Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 12 ottobre 2026, n. 7475

Presidente: Neri - Estensore: Di Mauro

FATTO E DIRITTO

1. L'appellante Elisabetta I. ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe, recante il rigetto del ricorso avverso il provvedimento del Comune di Volla del 23 dicembre 2020, con il quale è stato annullato il permesso di costruire, che si assume formato per silenzio-assenso, riferito alla pratica edilizia n. 127 del 2016 ed è stata dichiarata, al contempo, l'inefficacia della segnalazione certificata di inizio di attività presentata il 16 settembre 2020 in relazione al medesimo fabbricato.

2. I fatti rilevanti ai fini della controversia possono essere riassunti nei termini seguenti:

- l'odierna appellante allega di essere proprietaria di un fabbricato destinato ad abitazione, sito nel Comune di Volla, legittimato mediante un provvedimento di condono del 6 settembre 2016 (v. ricorso in appello, p. 1);

- il 19 ottobre 2016 la medesima ha presentato al Comune un'istanza di permesso di costruire per l'ampliamento dell'edificio nella misura del 20 per cento, ai sensi della l.r. Campania 28 dicembre 2009, n. 19, come modificata dalla l.r. 5 gennaio 2011, n. 1, ossia in applicazione della disciplina normativa del c.d. piano casa (v. premesse del provvedimento impugnato del 23 dicembre 2020);

- secondo quanto affermato dall'appellante, l'istanza è stata integrata, su richiesta del Comune, mediante ulteriore documentazione, acquisita agli atti dell'Amministrazione il 4 novembre 2016 (v. ricorso in appello, pp. 1 e 2);

- mediante la nota registrata dal Comune al prot. n. 24028 del 27 luglio 2020, la signora I. ha segnalato all'Amministrazione che, a seguito della predetta integrazione documentale, "con la mancata risposta del dirigente entro la data del 19 gennaio 2017, l'istanza si considera accolta e di procedere a mezzo del silenzio-assenso maturato" (v. doc. 2 depositato in primo grado dal Comune);

- il 16 settembre 2020 la medesima ha quindi presentato la SCIA prot. n. 29142, in variante al permesso di costruire (v. premesse del provvedimento del 23 dicembre 2020);

- con la nota prot. n. 32685 del 19 ottobre 2020 l'Amministrazione ha comunicato il preavviso di diniego del permesso di costruire (v. premesse del provvedimento del 23 dicembre 2020, nonché ricorso in appello, p. 2);

- l'interessata ha prodotto il 27 ottobre 2020 le proprie osservazioni (v. premesse del provvedimento del 23 dicembre 2020, nonché ricorso in appello, p. 2);

- l'Amministrazione, preso atto di quanto comunicato dalla signora I., ha emesso la nota prot. n. 35482 in data 11 novembre 2020, con la quale ha revocato il preavviso di diniego del permesso di costruire e ha comunicato l'avvio del procedimento di annullamento del predetto titolo edilizio, nonché degli effetti della SCIA (v. premesse del provvedimento del 23 dicembre 2020);

- con la nota prot. n. 40324 del 23 dicembre 2020, il Comune ha infine disposto l'annullamento in autotutela del permesso di costruire, perché avente ad oggetto opere da realizzare all'interno della fascia di rispetto cimiteriale, nonché l'annullamento degli effetti della SCIA, per la medesima ragione.

3. Nell'impugnare quest'ultimo provvedimento innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, la ricorrente ha dedotto quanto segue:

I) sarebbero state violate le garanzie partecipative previste in favore del privato, perché il Comune, nonostante avesse notificato solo il preavviso di rigetto della richiesta di permesso di costruire, ha proceduto in seguito ad annullare il permesso formatosi per silenzio-assenso e gli effetti della successiva SCIA, in tal modo compendiando in un solo provvedimento le risultanze di tre procedimenti diversi;

II) emergerebbe la mancanza di un'adeguata istruttoria a fondamento delle determinazioni assunte, atteso che soltanto a seguito delle osservazioni dell'interessata l'Amministrazione si sarebbe trovata a stravolgere il prosieguo dell'iter procedimentale, adottando un provvedimento di tutt'altra natura, senza darne la dovuta informazione preventiva alla signora I.;

III) l'annullamento del permesso di costruire sarebbe stato disposto in carenza dei presupposti di cui all'art. 21-nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241, atteso che l'Amministrazione non avrebbe tenuto conto del decorso di un lasso di tempo di circa quattro anni dalla formazione del titolo per silentium e anzi, al fine di eludere questo dato, avrebbe collocato la maturazione del silenzio-assenso al momento della comunicazione dell'interessata; il Comune non avrebbe esplicitato, inoltre, l'esistenza di un interesse pubblico all'eliminazione dell'atto, né preso in considerazione l'affidamento maturato in capo alla destinataria; la violazione dei presupposti per l'esercizio dell'autotutela emergerebbe, inoltre, anche rispetto all'annullamento degli effetti della SCIA;

IV) l'operato dell'Amministrazione avrebbe leso i principi di buon andamento dell'azione amministrativa e di legittimo affidamento, stante l'intervento del Comune a distanza di un lungo lasso di tempo dalla presentazione dell'istanza di permesso di costruire;

V) il provvedimento impugnato sarebbe affetto da carenza di istruttoria e difetto di motivazione, in quanto recherebbe unicamente il riferimento alla presunta violazione di alcune norme urbanistiche, evidenziando, così, soltanto un'esigenza di ripristino della legalità violata;

VI) non sussisterebbe la contestata violazione della fascia di rispetto cimiteriale, atteso che il Comune di Volla, con decreto del 6 dicembre 2001, ha ridotto la distanza da osservare rispetto al perimetro del cimitero a soli 100 metri e l'abitazione della ricorrente si porrebbe oltre tale fascia; sotto altro profilo, le norme statali inderogabili recanti l'inedificabilità assoluta all'interno della fascia di rispetto dovrebbero intendersi riferite alle nuove costruzioni private e, quindi, non sarebbero applicabili al caso di specie, venendo in rilievo solo un ampliamento e non una nuova costruzione.

4. Con la sentenza appellata, il T.A.R. per la Campania:

- ha rilevato che, per giurisprudenza costante, il permesso di costruire ai sensi della normativa del c.d. piano casa non può formarsi per silenzio-assenso;

- ha ritenuto che, in questo quadro, il provvedimento impugnato, volto ad annullare in autotutela il permesso di costruire, debba essere riqualificato come un diniego del predetto titolo edilizio;

- ha conseguentemente respinto i primi cinque motivi di ricorso;

- ha infine respinto anche il sesto motivo, evidenziando che: (i) le previsioni del decreto sindacale n. 85 del 2001 devono ritenersi superate a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 28 della l. 1° agosto 2002, n. 166, che, modificando l'art. 338 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, ha fissato in 200 metri dal perimetro dei cimiteri l'estensione della fascia di rispetto cimiteriale, automaticamente sostituendosi alle minori distanze previste dagli strumenti urbanistici comunali; (ii) le deroghe previste dalla disciplina del 2002 si applicano non già per consentire interventi edilizi privati, bensì soltanto a tutela di interessi di natura pubblicistica, ossia nel caso in cui occorra dare luogo a un ampliamento del cimitero non diversamente attuabile oppure alla realizzazione di opere pubbliche.

5. L'appello avverso la predetta sentenza è affidato a due motivi, mediante i quali è stato dedotto quanto segue:

I) la decisione del giudice di primo grado avrebbe erroneamente modificato il provvedimento impugnato da annullamento in autotutela in diniego di permesso di costruire, così rimettendo in termini l'Amministrazione; per questa via, non sarebbero state debitamente considerate le contestazioni svolte nel ricorso in ordine alla violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale, al difetto di istruttoria, all'insussistenza dei presupposti per l'esercizio del potere di autotutela;

II) sarebbe errato anche il rigetto del sesto motivo del ricorso di primo grado, in quanto le norme concernenti le edificazioni nella fascia di rispetto cimiteriale sarebbero applicabili soltanto alle nuove costruzioni, tra le quali non sarebbe annoverabile l'intervento di ampliamento del 20 per cento del fabbricato esistente, effettuato in applicazione di una disciplina edilizia, quale quella del c.d. piano casa, volta a venire incontro ai bisogni abitativi di taluni nuclei familiari.

La parte ha inoltre chiesto di demandare a un'apposita consulenza tecnica d'ufficio l'accertamento di "(...) quanto dimostrato documentalmente dalla ricorrente appellante a conforto della legittimità del titolo edilizio e dei lavori effettuati".

6. Il Comune di Volla si è costituito in giudizio e ha depositato una memoria, con la quale ha controdedotto alle tesi avversarie, aderendo alla ricostruzione giuridica contenuta nella sentenza impugnata e domandando conclusivamente il rigetto dell'appello.

7. Anche l'appellante ha insistito nelle proprie allegazioni mediante un'apposita memoria, nella quale ha lamentato, inoltre, che gli scritti comunali integrerebbero ex post, in modo inammissibile, la decisione amministrativa.

8. All'udienza pubblica fissata la causa è stata trattenuta in decisione.

9. L'appello è infondato, dovendo trovare conferma, con le precisazioni di seguito esposte, l'impianto motivazionale della sentenza di primo grado, senza che occorra disporre gli approfondimenti istruttori richiesti dall'appellante.

10. Come sopra esposto, la sentenza del T.A.R. per la Campania, muovendo dalla considerazione che il permesso di costruire non può formarsi per silenzio-assenso a fronte di un'istanza presentata in base alla normativa del c.d. piano casa, ha riqualificato il provvedimento impugnato come avente ad oggetto non già l'annullamento in autotutela di un titolo edilizio mai venuto a esistenza, bensì il diniego di tale titolo.

11. Deve anzitutto osservarsi che il primo assunto non è stato nemmeno contestato dalla parte appellante, la quale nulla ha obiettato in ordine al capo della sentenza recante l'affermazione della radicale inconfigurabilità del silenzio-assenso con riguardo alle istanze di permesso di costruire presentate ai sensi della disciplina del c.d. piano casa.

Sul punto, deve peraltro evidenziarsi che la decisione di primo grado è in linea con il costante orientamento di questa Sezione, condiviso dal Collegio.

Come affermato anche di recente, l'istituto del silenzio-assenso non è infatti applicabile in materia di c.d. piano casa, "(...) in quanto l'istanza presentata ai sensi di tale normativa non risulta riconducibile al paradigma declinato dalla normativa in materia di silenzio-assenso, ma ad una fattispecie di silenzio-inadempimento, essendo l'istituto di cui all'articolo 20, comma 8, t.u. edilizia applicabile unicamente al rilascio dei titoli edilizi ordinari (cfr. C.d.S., Sez. IV, 25 giugno 2025, n. 5508; C.d.S., Sez. IV, 9 aprile 2025, n. 3002; nello stesso senso, anche C.d.S., Sez. IV, 27 febbraio 2026, n. 1563)" (C.d.S., Sez. IV, 13 maggio 2026, n. 3769).

Più in dettaglio, questa Sezione ha avuto modo di chiarire che, pur potendo il silenzio-assenso formarsi anche laddove non siano soddisfatti tutti i requisiti previsti dalla legge per il rilascio di un provvedimento espresso legittimo, tuttavia il titolo non può venire ad esistenza per silentium, se non entro la cornice del paradigma legale tipico, che definisce la configurabilità della relativa istanza. Di conseguenza, il titolo non può formarsi, a seguito del mero decorso del tempo, né nel caso di inconfigurabilità strutturale della domanda, ossia laddove questa manchi degli elementi essenziali stabiliti dalla legge, né laddove ricorra l'inconfigurabilità giuridica dell'istanza stessa, vale a dire quando il silenzio-assenso sia invocato in fattispecie non previste dalla legge, come ad esempio nel caso di richiesta di permesso di costruire presentata ai sensi della disciplina del c.d. piano casa (cfr. C.d.S., Sez. IV, 16 marzo 2026, n. 2179).

Ne consegue che correttamente il giudice di primo grado ha rilevato che in nessun caso all'istanza presentata dall'odierna appellante potesse seguire la formazione del titolo edilizio per silenzio-assenso, trattandosi di un effetto non previsto in astratto dalla legge.

12. Il T.A.R. ha poi ritenuto che, stante l'insussistenza del permesso di costruire oggetto del potere di annullamento che il Comune ha inteso esercitare, il provvedimento del 23 dicembre 2020 debba essere riqualificato come un diniego del titolo a suo tempo richiesto, in quanto tale effetto corrisponde all'intento dell'Amministrazione.

12.1. Rileva il Collegio che l'operazione compiuta dal primo giudice - pur corretta, come meglio si dirà più oltre - non sia consistita propriamente in una riqualificazione del provvedimento impugnato, bensì in una conversione dell'atto in uno diverso, del quale presenta i requisiti di sostanza e di forma.

12.2. Non è dubbio che rientri tra i poteri del giudice l'esatta qualificazione degli atti impugnati, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato.

Tale operazione consiste nell'identificazione del potere che l'Amministrazione ha inteso esercitare e nella conseguente riconduzione del provvedimento nell'alveo delle norme e dei principi che regolano tale potere.

La riqualificazione è dunque un'attività puramente interpretativa, che mira unicamente ad attribuire all'atto, indipendentemente dal suo nomen iuris, un effetto corrispondente al potere concretamente esercitato dall'Amministrazione.

12.3. Nel caso in esame, i limiti della mera riqualificazione del provvedimento amministrativo risultano superati dalla sentenza appellata, la quale non si è limitata all'interpretazione del provvedimento, ma lo ha ricondotto a un tipo astratto differente rispetto a quello correlato al potere esercitato, ritenendo tale diverso atto corrispondente alla volontà dell'Amministrazione.

Nella nota del 23 dicembre 2020 il Comune ha, infatti, espressamente affermato di ritenere che:

- si fosse formato il silenzio-assenso sull'istanza di permesso di costruire del 19 ottobre 2016;

- non potesse, conseguentemente, darsi luogo all'adozione di un mero provvedimento di diniego del titolo edilizio;

- dovesse, perciò, procedersi all'annullamento in autotutela del permesso di costruire formatosi per silentium, ai sensi dell'art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990.

A fronte della determinazione amministrativa così formulata, il T.A.R., rilevata l'inesistenza di alcun permesso di costruire suscettibile di annullamento in autotutela, ha inteso la predetta nota comunale come un diniego del titolo edilizio, atteso che "(...) avuto riguardo al concreto contenuto del provvedimento, deve rilevarsi che con esso l'Amministrazione resistente ha, nella sostanza, osservato che il progetto edificatorio che si chiedeva di autorizzare non poteva essere assentito, in quanto il manufatto cui esso è riferito ricade nell'ambito della fascia di rispetto cimiteriale" e che "(...) dal provvedimento impugnato si trae, in maniera chiara, la volontà dell'Amministrazione di non autorizzare l'intervento: ne discende che l'atto deve essere inteso, ai fini qui di interesse, come diniego di rilascio del titolo non ancora venuto in essere".

In altri termini, il primo giudice non si è limitato a identificare il potere che l'Amministrazione ha esercitato e a inquadrare conseguentemente il provvedimento nel corrispondente paradigma normativo (riqualificazione), ma ha ricondotto il provvedimento stesso all'esercizio di un potere diverso, ancorando tale operazione all'intento obiettivo manifestato nell'atto (conversione).

13. Come anticipato, il Collegio è dell'avviso che tale operazione sia corretta e meriti di essere confermata in questa sede.

13.1. Come è noto, l'istituto della conversione è previsto dall'art. 1424 del codice civile con riferimento al contratto nullo.

Si dispone, in particolare, che "Il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità".

13.2. La dottrina ha a lungo dibattuto circa l'estensibilità del predetto istituto al diritto amministrativo.

Pur non essendo questa la sede per dare conto delle variegate posizioni emerse al riguardo, deve osservarsi che tale estensione è generalmente, anche se non unanimemente, ammessa. A supporto di questa tesi viene talora invocata anche la previsione dell'art. 26 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, corrispondente all'attuale art. 34, comma 1, lett. a), c.p.a., secondo la quale il giudice può annullare anche solo parzialmente il provvedimento impugnato. Si ritiene, in particolare, che da tale previsione possa desumersi la facoltà per il giudice di agire non solo quantitativamente, ma anche qualitativamente sull'atto invalido.

Si discute, tuttavia, sui presupposti per l'operatività della conversione del provvedimento amministrativo ed è controversa, soprattutto, la possibilità che la conversione sia dichiarata dal giudice amministrativo nell'esercizio della giurisdizione di legittimità, essendosi ritenuto da parte di alcuni autori che vi osti il principio di separazione dei poteri.

13.3. Quest'ultima posizione risulta essere stata fatta propria anche da un orientamento manifestato dalla giurisprudenza di primo grado, la quale ha avuto modo di affermare che "(...) la conversione presuppone una attività latamente sostitutiva (quantomeno nel senso della necessità per il giudice di accertare che, avuto riguardo allo scopo perseguito dal provvedimento, debba ritenersi - adeguando alla peculiarità della fattispecie il disposto codicistico surrichiamato - che l'Amministrazione lo avrebbe voluto se avesse conosciuto la sua invalidità): attività che esula dai poteri cognitori e decisori che accedono al sindacato giurisdizionale di legittimità, presupponendo l'attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione anche di merito" (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 10 gennaio 2014, n. 53).

13.4. Ritiene, tuttavia, il Collegio di dover dare seguito all'indirizzo giurisprudenziale, favorevole all'applicazione dell'istituto, già espresso da questa Sezione nella sentenza n. 278 in data 11 maggio 1982, concernente una fattispecie che presenta elementi di analogia con il caso oggetto della presente controversia.

Era infatti impugnato, per quanto qui rileva, un provvedimento comunale con il quale veniva revocato un piano di lottizzazione, per incompatibilità con un piano di fabbricazione sopravvenuto. In quel contesto, la parte appellante deduceva l'illegittimo esercizio del potere di revoca, a causa, tra l'altro, della mancata enunciazione delle ragioni di interesse pubblico che avevano indotto l'Amministrazione a determinarsi in tal senso.

La sentenza sopra richiamata, dopo aver affermato che il piano attuativo doveva intendersi automaticamente caducato per effetto dell'entrata in vigore di un piano urbanistico generale con esso incompatibile, ha rilevato che, nella sostanza, l'impugnato provvedimento di revoca "(...) si è limitato ad accertare tale situazione di fatto e a dichiararla".

Si è quindi ritenuto che "(...) se è vero che talune espressioni del provvedimento impugnato inducono a ritenere che l'Amministrazione abbia in concreto voluto fare uso dei poteri di autotutela, e che tali poteri abbia malamente esercitato perché quantomeno avrebbe dovuto motivare sull'interesse pubblico specifico che presiedeva l'esercizio di quel potere, ciò non modifica i termini del problema, in quanto l'inefficacia del piano di lottizzazione consegue al mero fatto del sopraggiungere di una normativa incompatibile, fatto che la medesima appellante non contesta, e non al provvedimento amministrativo che tale fatto accerta, anche se tale provvedimento erroneamente dispone la revoca del piano".

Sul punto, la decisione richiamata ha, infine, chiarito che "(...) anche a voler considerare il provvedimento impugnato illegittimo in quanto provvedimento di revoca, poiché la revoca si basa sull'accertata incompatibilità del piano di lottizzazione con il nuovo piano di fabbricazione, e tale incompatibilità non è stata contestata, è possibile la conversione del provvedimento illegittimo di revoca in provvedimento di mero accertamento dell'inefficacia del piano, di cui possiede i requisiti di sostanza e di forma, e che il Comune poteva legittimamente adottare".

Con la sentenza sopra riportata questa Sezione ha dunque ammesso la conversione in sede giurisdizionale del provvedimento amministrativo illegittimo in una fattispecie simile a quella oggetto di controversia, poiché anche nel caso esaminato da quella pronuncia si faceva questione di un provvedimento dichiaratamente adottato nell'esercizio del potere di autotutela - e potenzialmente illegittimo per la mancata comparazione degli interessi in gioco - volto, tuttavia, a far cessare un effetto giuridico in verità già insussistente in base alla legge.

13.5. L'orientamento sopra esposto merita di essere condiviso, dovendo ritenersi non convincente la critica comunemente mossa al riconoscimento della possibilità per il giudice di operare la conversione del provvedimento illegittimo, ossia la potenziale lesione del principio di separazione dei poteri.

Il predetto orientamento non spiega, infatti, perché la conversione sia ammessa a fronte di un contratto nullo, e dunque in relazione a un atto di autonomia privata, e non debba invece essere consentita con riguardo a un provvedimento dell'Amministrazione.

A ben vedere, in effetti, il profilo di criticità dell'operazione attiene, in entrambi i casi, all'esatta interpretazione dell'intento pratico manifestato nell'atto, atteso che, sia che il limite da osservare in sede giurisdizionale consista nel necessario rispetto dell'autonomia privata, sia che attenga alla tutela del potere riservato all'Amministrazione, non è comunque consentito al giudice travalicare tale intento, per sostituirvi una previsione di contenuto diverso. In questa prospettiva, deve osservarsi che anche la dottrina civilistica è pervenuta a una concezione obiettiva della conversione, ritenendo che tale operazione non debba essere condotta indagando la volontà soggettiva delle parti, bensì l'intento pratico oggettivato nell'atto.

Nel caso della conversione del provvedimento amministrativo, il necessario rispetto del principio di separazione dei poteri impone al giudice di rintracciare l'intento perseguito dall'Amministrazione sulla base di elementi intrinseci al provvedimento stesso, individuando l'effetto da riconnettere all'atto rimanendo nel perimetro del suo contenuto e dello scopo oggettivamente perseguito.

13.6. Sul piano comparatistico, questa soluzione trova conferma negli approdi ai quali è pervenuta l'elaborazione normativa e giurisprudenziale nell'ordinamento tedesco, che presenta significative analogie rispetto a quello italiano, trattandosi in entrambi i casi di sistemi di c.d. civil law, nell'ambito dei quali è istituita un'apposita giurisdizione amministrativa.

13.6.1. La legge tedesca sul procedimento amministrativo del 1976 (Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG) prevede espressamente, al § 47, l'istituto della conversione dell'atto amministrativo viziato (Umdeutung eines fehlerhaften Verwaltungsaktes).

Si stabilisce, in particolare, al comma 1 che "Un atto amministrativo affetto da un vizio di legittimità può essere convertito in un altro atto amministrativo qualora sia finalizzato allo stesso scopo, avrebbe potuto essere legittimamente emanato dall'autorità emanante secondo la procedura e la forma seguite e siano soddisfatti i presupposti per la sua emanazione" ("Ein fehlerhafter Verwaltungsakt kann in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind").

La conversione è esclusa se l'atto amministrativo in cui quello viziato dovrebbe essere convertito sia in contrasto con "l'intenzione riconoscibile dell'autorità emanante" ("der erkennbaren Absicht der erlassenden Behörde"), se le sue conseguenze giuridiche per l'interessato siano meno favorevoli di quelle dell'atto amministrativo viziato, se l'atto amministrativo viziato non può essere revocato; è, inoltre, esclusa la conversione di una decisione vincolata in una decisione discrezionale (v. ancora § 47, commi 2 e 3). Viene infine richiamata, in quanto compatibile, la disciplina contenuta all'art. 28 della medesima legge, in tema di previa audizione delle parti interessate (comma 4).

13.6.2. L'operatività dell'istituto nell'ordinamento tedesco risulta particolarmente significativa, alla luce degli approdi della giurisprudenza del Bundesverwaltungsgericht, ossia il giudice amministrativo di ultima istanza, il quale ha enunciato principi potenzialmente mutuabili anche nel nostro ordinamento, ove non è contemplata una previsione di tenore analogo al § 47 del VwVfG.

Particolarmente significativa al riguardo è la sentenza del 18 gennaio 2017, BVerwG 8 C 1.16 (ECLI:DE:BVerwG:2017:180117U8C1.16.0), nella quale, richiamando la giurisprudenza del medesimo organo giurisdizionale, si è affermato che:

- la conversione di atti amministrativi illegittimi da parte dei tribunali amministrativi è ammissibile alle condizioni di cui al § 47, comma 1, del VwVfG, e dunque la conversione in sede giurisdizionale presuppone che l'atto amministrativo convertito sia finalizzato allo stesso obiettivo, che l'autorità che lo ha emesso avrebbe potuto adottarlo legittimamente secondo la procedura e la forma seguite e che siano soddisfatti i presupposti per la sua emanazione;

- prima dell'entrata in vigore dell'art. 47 della legge sul procedimento amministrativo, la facoltà dei tribunali amministrativi di convertire atti amministrativi viziati è stata dedotta dal principio giuridico della conversione, sancito dal § 140 del BGB (Bürgerliches Gesetzbuch, ossia il codice civile tedesco);

- partendo da questo presupposto, la natura della conversione è stata individuata nel fatto che l'atto amministrativo originario si considera emanato con il contenuto dispositivo che l'autorità avrebbe adottato se fosse stata a conoscenza dell'illegittimità della dichiarazione effettivamente emessa;

- sia prima, sia dopo l'entrata in vigore della legge sul procedimento amministrativo, che ha codificato per la prima volta i principi già sviluppati dalla giurisprudenza e dalla dottrina in merito alla possibilità di conversione degli atti amministrativi viziati derivante dal § 140 del BGB, la conversione giudiziaria di un atto amministrativo illegittimo non va considerata come una decisione che crea diritto ("eine rechtsgestaltende Entscheidung"), bensì come un atto di accertamento giuridico ("einen Akt der Rechtserkenntnis": v. § 17 della sentenza, nonché § 18);

- dal termine "può" contenuto al § 47, comma 1, del VwVfG non è consentito dedurre che la conversione di un atto amministrativo illegittimo possa avvenire solo mediante una decisione discrezionale, con la conseguenza che essa sia preclusa ai tribunali amministrativi in considerazione del principio della separazione dei poteri, atteso che - ferma restando la conversione dell'atto amministrativo in sede giurisdizionale - la nuova previsione normativa mira ad attribuire alle autorità amministrative un potere discrezionale di operare l'accertamento della sostituzione, fittizia per legge, del contenuto normativo dell'atto amministrativo originario (v. § 19 della sentenza).

Il particolare interesse di tale orientamento anche nell'ambito del nostro ordinamento deriva dalla circostanza che, secondo il giudice amministrativo tedesco di ultima istanza:

- la conversione dell'atto amministrativo era ammessa sin da prima dell'emanazione della legge sul procedimento amministrativo, che lo ha codificato, sulla base dell'applicazione del principio posto, con riguardo agli atti negoziali, dal § 140 del BGB, corrispondente all'art. 1424 del codice civile italiano;

- la conversione è applicabile in sede giurisdizionale, senza che vi osti il principio di separazione dei poteri, purché sussistano le condizioni enunciate.

13.7. L'esistenza, dunque, anche nel nostro ordinamento, di un principio di conservazione degli atti giuridici, immanente all'ordinamento stesso e che trova positiva emersione non solo nel generale principio di interpretazione utile, di cui all'art. 1367 c.c., ma anche nell'istituto della conversione del contratto, posto dall'art. 1424 c.c., induce a ritenere che nulla osti all'applicazione di quest'ultimo istituto anche con riguardo agli atti amministrativi.

D'altro canto, non emerge alcun profilo di potenziale lesione del principio di separazione dei poteri, ove l'operazione sia condotta soltanto a condizione che:

- il provvedimento da convertire presenti tutti i requisiti di sostanza e di forma propri dell'atto nel quale viene operata la conversione;

- quest'ultimo atto corrisponda all'intento oggettivato nel contenuto dell'atto da convertire;

- il provvedimento da convertire e quello risultante dalla conversione siano di competenza della stessa amministrazione.

Ritiene in definitiva il Collegio, alla luce di tutte le considerazioni sin qui illustrate, che l'istituto della conversione dell'atto amministrativo debba ritenersi a pieno titolo operante nel nostro ordinamento, come del resto già riconosciuto sin da epoca risalente dalla giurisprudenza di questa Sezione.

14. I principi ora illustrati devono dunque trovare applicazione nel caso oggetto della presente controversia.

14.1. Come si è detto, la sentenza di primo grado ha correttamente affermato che, nel caso in esame, il silenzio-assenso era inconfigurabile in radice, in quanto effetto eccedente il paradigma legale tipico, perché non contemplato dalla normativa primaria con riguardo alle istanze di permesso di costruire presentate ai sensi della disciplina del c.d. piano casa.

L'impugnato provvedimento comunale del 23 dicembre 2020 non avrebbe dunque neppure potuto produrre l'effetto corrispondente al suo tenore formale, ossia l'eliminazione dal mondo giuridico del titolo formatosi per silentium, essendo tale titolo ab origine inesistente.

Ne consegue che, anche laddove il provvedimento contestato fosse illegittimo in quanto atto di autotutela, perché privo della compiuta dimostrazione dei presupposti di cui all'art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, si tratterebbe di una circostanza irrilevante, potendo l'atto essere convertito in un provvedimento di diniego del permesso di costruire, basato sulla motivazione in esso contenuta, ossia la contrarietà del progetto rispetto al vincolo gravante sull'area, ricompresa nella fascia di rispetto cimiteriale.

14.2. Non può infatti dubitarsi che:

- la mancata formazione del permesso di costruire per silenzio-assenso, in considerazione della radicale inconfigurabilità giuridica di tale meccanismo normativo, è rilevabile dal giudice in diretta applicazione della legge, non essendo ipotizzabile che un mero errore dell'Amministrazione nell'interpretazione della disciplina normativa vigente possa determinare autonomamente il prodursi di un effetto non previsto dalla legge stessa;

- l'atto effettivamente emanato, benché dichiaratamente adottato nell'esercizio del potere di autotutela, presenta tutti i requisiti di sostanza e di forma propri di un provvedimento di diniego del permesso di costruire, che l'Amministrazione avrebbe potuto adottare;

- l'intento di negare il permesso di costruire corrisponde allo scopo enunciato nel provvedimento, al punto che, secondo quanto risulta dallo stesso tenore dell'atto, il Comune aveva inizialmente ipotizzato proprio l'adozione di un rigetto dell'istanza di permesso di costruire e si è poi determinato a emanare un provvedimento di autotutela soltanto a causa di un errore circa l'esistenza del titolo edilizio.

15. Posto, quindi, che il provvedimento impugnato deve essere inteso come un diniego del permesso di costruire, tutte le doglianze articolate dall'appellante si rivelano infondate.

15.1. Non emerge, anzitutto, la violazione delle prerogative di partecipazione procedimentale.

È infatti ormai acquisito, in forza di un orientamento giurisprudenziale consolidato, il valore necessariamente sostanziale delle garanzie partecipative, che non possono ritenersi violate per la mera omissione di una comunicazione stabilita dalla legge o in ragione dell'incompletezza del suo contenuto, ma solo quando si verifica l'effettiva frustrazione della possibilità, per l'interessato, di sottoporre all'Amministrazione dati di fatto o di diritto idonei a incidere sulla determinazione finale (C.d.S., Sez. IV, 2 agosto 2021, n. 5669).

Nel caso in esame, la stessa appellante ammette di aver ricevuto la comunicazione di motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza di permesso di costruire e di essersi avvalsa della facoltà di partecipazione al procedimento, avendo depositato un'apposita memoria.

Peraltro, deve osservarsi incidentalmente che, in base a quanto affermato nelle premesse del provvedimento impugnato, l'Amministrazione risulta aver pure rinnovato la comunicazione di avvio del procedimento con la nota prot. n. 35482 in data 11 novembre 2020 proprio in vista dell'esercizio dell'autotutela, benché tale nota non sia stata poi depositata agli atti del giudizio.

15.2. Non è inoltre riscontrabile alcun difetto di istruttoria, né di motivazione, atteso che rispetto al provvedimento di diniego del permesso di costruire non trova applicazione l'art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 e che le ragioni alla base dell'adozione della determinazione negativa, costituente l'esito dell'esercizio di un potere vincolato, sono state compiutamente esplicitate come consistenti nella violazione del regime proprio della fascia di rispetto cimiteriale.

15.3. D'altro canto, il diniego del titolo edilizio richiesto con l'istanza del 2016 non può che travolgere anche la SCIA in variante del 2020.

Anche per questa parte il provvedimento impugnato deve essere perciò convertito in un atto corrispondente al suo scopo, ossia nella declaratoria di originaria inconfigurabilità della predetta variante, declaratoria parimenti non soggetta all'applicazione del regime proprio dell'autotutela, stabilito dal predetto art. 21-nonies.

15.4. Non hanno pregio, infine, le doglianze volte a contestare l'insussistenza dei presupposti per il rilascio del permesso di costruire.

15.4.1. Come correttamente evidenziato dal giudice di primo grado, la disciplina primaria di riferimento è contenuta all'art. 388, primo comma, del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, come sostituito dall'art. 28, comma 1, della l. 1° agosto 2002, n. 166, ove si stabilisce che "I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge".

Secondo l'unanime indirizzo della giurisprudenza, costantemente ribadito anche da questa Sezione, "(...) il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale (Consiglio di Stato, sez. VI, 9 marzo 2016, n. 949); esso è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (Consiglio di Stato, sez. IV, 22 novembre 2013, n. 5544; Cass. civ., sez. I, 17 ottobre 2011, n. 2011; Id., sez. I, n. 26326 del 2016, cit.)" (C.d.S., Sez. IV, 1° aprile 2025, n. 2724).

D'altro canto, "(...) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo cimiteriale può essere rimossa solo in ipotesi eccezionali ed esclusivamente per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, comma 5" e, inoltre, "l'art. 338, comma 5, non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi privati per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura" (così, ex multis, C.d.S., Sez. VI, 30 settembre 2024, n. 7862).

Va condivisa, pertanto, la conclusione della sentenza appellata, laddove vi si afferma che le previsioni del decreto sindacale n. 85 del 2001, invocato dall'appellante, non possono trovare applicazione in contrasto con la disciplina legislativa sopravvenuta, recante un vincolo di inedificabilità assoluta esteso all'intera fascia di rispetto di 200 metri.

15.4.2. Vanno poi disattese le censure con le quali la parte sostiene che il vincolo di inedificabilità non sarebbe applicabile agli ampliamenti e che, nel caso in esame, assumerebbe rilievo la circostanza che l'istanza della signora I. è stata presentata ai sensi della legge regionale della Campania relativa al c.d. piano casa.

Deve, infatti, ribadirsi che, come di recente affermato da questa Sezione in un caso analogo, peraltro relativo al medesimo Comune di Volla, «(...) nelle aree sottoposte a vincolo di inedificabilità assoluta, qual è quella in questione, la l.r. n. 19/2009 non può trovare applicazione, come si desume dall'art. 3, comma 1, lett. d), che esclude dal proprio ambito di applicazione gli edifici "collocati nelle aree di inedificabilità assoluta imposta con norme o piani statali o regionali" e, dunque, anche quelli collocati nelle fasce di rispetto cimiteriali. L'art. 338 del r.d. n. 1265 del 1934 prevede, infatti, il divieto di costruire nuovi edifici o di ampliare quelli preesistenti entro il raggio di 200 metri intorno ai cimiteri, a tutela sia di esigenze sanitarie, ma anche della sacralità del luogo, ponendo nell'area interessata un vincolo di inedificabilità assoluta, tale da imporsi anche su contrastanti previsioni del piano regolatore generale, non consentendo, pertanto, di allocare all'interno della fascia di rispetto, né edifici destinati alla residenza, né altre opere non precarie comunque incompatibili con i molteplici interessi sopra menzionati che tale fascia intende tutelare» (C.d.S., Sez. IV, 27 febbraio 2026, n. 1563).

Non è, pertanto, revocabile in dubbio che il vincolo trovi applicazione anche con riguardo agli interventi volti all'ampliamento di edifici esistenti, inclusi gli ampliamenti previsti dalla disciplina del c.d. piano casa, stante la finalità di tutela igienico-sanitaria alla base della previsione della fascia di rispetto.

16. In definitiva, l'appello deve essere respinto e, per l'effetto, va disposta la conferma della sentenza appellata.

17. La parziale novità delle questioni affrontate sorregge la compensazione delle spese processuali tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado con diversa motivazione.

Compensa le spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Campania, sez. II, sent. n. 6298/2024.