Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 8 ottobre 2026, n. 7394

Presidente: Barreca - Estensore: Picardi

FATTO

1. Novaenergy s.r.l. ha impugnato il provvedimento n. 19 del 2025, con cui Arca Puglia Centrale ha aggiudicato a Costruzioni Generali s.p.a., all'esito della procedura di affidamento, mediante finanza di progetto su iniziativa pubblica, ai sensi dell'art. 193 del d.lgs. n. 36 del 2023, le opere di efficientamento energetico del proprio patrimonio immobiliare di edilizia residenziale pubblica, lamentando: 1) l'omessa produzione della polizza prevista dall'art. 10.2 del disciplinare di gara; 2) la violazione dell'art. 17 del disciplinare di gara, stante l'omessa asseverazione del p.e.f. presentato dall'aggiudicataria da parte di un istituto di credito o da una società di servizi o revisione e la invalidità della firma apposta dal professionista, oltre all'omessa sottoscrizione dei documenti tecnici, e chiedendo in via subordinata l'annullamento della intera procedura in considerazione della sopravvenuta sentenza della Corte di giustizia del 5 febbraio 2026, in C-810.

2. Il ricorso è stato rigettato con sentenza in forma semplificata.

Il giudice di primo grado ha ritenuto che l'aggiudicataria ha correttamente adempiuto alla produzione della documentazione relativa alla polizza sin dalla presentazione dell'offerta, riferendosi chiaramente la polizza n. 74178 del 25 febbraio 2026 all'art. 10.1 del disciplinare e la n. 74172 al successivo art. 10.2 e che, ai sensi dell'attuale art. 193 d.lgs. n. 36 del 2023, a differenza del previgente art. 183, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, il p.e.f. può essere asseverato anche da una persona fisica, come avvenuto nel caso di specie, e può essere prodotto in forma scannerizzata. In ordine all'ultima censura, si è osservato che "anche a voler ipotizzare la sussistenza di un affidamento, ... la sua lesione non ridonda in vizio di legittimità".

3. Avverso tale sentenza l'originario ricorrente ha proposto appello, deducendo: 1) la violazione dell'art. 10.2 del disciplinare di gara e dell'art. 193, comma 12, d.lgs. n. 36 del 2023, in quanto la polizza prodotta, come emerge dalla sua lettura e dal suo costo, copre solo la mancata sottoscrizione del contratto e non anche il rimborso delle spese al promotore, sebbene l'importo garantito coincida con l'importo delle stesse; 2) la falsa applicazione dell'art. 193 del d.lgs. n. 36 del 2023 e 17, lett. B, del disciplinare di gara, unitamente all'omessa pronuncia sulla censura formulata in primo grado, visto che la nuova disciplina non esclude che la stazione appaltante imponga l'asseverazione del piano da parte di un istituto di credito o di una società di servizi o revisione, come avvenuto nel caso di specie e confermato dall'esclusione dell'aggiudicataria relativamente al lotto 2 proprio per l'asseverazione del p.e.f. da parte di persona fisica, per cui erroneamente il T.A.R. ha ritenuto prevalente la norma generale rispetto alla lex specialis, ferma restando la mera scansione di firma del professionista incaricato sul piano prodotto, che non garantisce nessuna affidabilità, e la mancata sottoscrizione, da parte del tecnico abilitato, della sottoscrizione olografa o digitale della relazione tecnica e del servizio di gestione; 3) l'errata valutazione degli effetti della Corte di giustizia del 5 febbraio 2026, in quanto l'omessa comunicazione, da parte della stazione appaltante, dell'impossibilità futura di esercizio del diritto di prelazione, ha inficiato l'equilibrio della gara.

4. Nel giudizio di appello si sono costituiti A.R.C.A. e C.n. Costruzioni Gen[e]rali s.p.a., che hanno contestato la fondatezza del ricorso.

5. All'esito della concessione della misura cautelare e dello scambio di ulteriori memorie, la causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 1° ottobre 2026.

DIRITTO

6. L'appello è fondato.

6.1. In applicazione del principio della ragione più liquida, che consente di limitare la decisione a quel motivo che, se fondato, ha valenza assorbente (in questo senso C.G.A.R.S. 26 gennaio 2026, n. 61), soprattutto ove il suo accoglimento condizioni, dal punto di vista conformativo, in modo univoco il riesercizio del potere, deve essere esaminata la seconda censura dell'appello, con cui si è denunciata la violazione dell'art. 17 del disciplinare di gara, stante l'asseverazione del p.e.f., presentato dall'aggiudicataria, da parte di un professionista abilitato persona fisica in luogo di un istituto di credito o di una società di servizi o revisione.

6.2. L'art. 17.1 del disciplinare di gara stabilisce che "L'Offerta economica firmata secondo le modalità di cui al precedente art. 15.1, deve indicare, a pena di esclusione, i seguenti elementi: B. il Piano Economico Finanziario (PEF), coerente con l'offerta economica formulata, che attesti l'equilibrio economico e finanziario della proposta, per tutto l'arco temporale di durata del rapporto, dimostrando la coerenza e sostenibilità dell'offerta sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione, gestione e agli oneri finanziari, con indicazione specifica degli ammortamenti previsti in relazione alla durata della gestione... che dovrà essere asseverato, ai sensi dell'art. 193 ss. del Codice, da istituto di credito o da società di servizi costituite dall'Istituto di credito stesso o da società di revisione ai sensi della legge 1966/1939".

6.3. Come noto, nell'interpretazione della disciplina di gara, è necessario preliminarmente privilegiare il significato letterale, secondo le regole dettate dagli artt. 1362 c.c., sicché, ove la clausola del bando, prevista a pena di esclusione, abbia un contenuto inequivoco, da un punto di vista letterale e logico, non è possibile fare riferimento al principio generale del favor partecipationis od all'interpretazione ragionevole della disposizione, dovendosi altresì escludere interpretazioni integrative contrarie al canone di buona fede interpretativa di cui all'art. 1366 c.c. (da ultimo, C.d.S., Sez. III, 26 maggio 2026, n. 4256).

6.4. La disposizione in esame, che non è stata oggetto di impugnazione (principale o incidentale), né originariamente né successivamente, esige, in modo chiaro ed inequivoco, ai fini della partecipazione alla gara ed a pena di esclusione, l'indicazione di un P.E.F. asseverato da un istituto di credito o da società di servizi o di revisione, ai sensi della l. n. 1966 del 1939, per cui non è sufficiente un P.E.F. asseverato da un professionista persona fisica (a differenza di altre fattispecie esaminate da questo Consiglio, in cui la lex specialis non imponeva espressamente l'asseverazione del p.e.f. da parte di una persona giuridica, ma si limitava a rinviare alla nuova disciplina del d.lgs. n. 36 del 2023).

6.5. Tale clausola del disciplinare non è in contrasto con l'art. 193, comma 10, del d.lgs. n. 36 del 2023, che, a differenza del d.lgs. n. 50 del 2016, consente, ma non impone che il P.E.F. sia asseverato da una persona fisica, rimettendo ogni valutazione sul punto alla stazione appaltante. Difatti, il comma 10 dell'art. 193 si limita a stabilire che i concorrenti, compreso il promotore e il proponente, in possesso dei requisiti soggettivi previsti dal bando, presentano un'offerta contenente il piano economico-finanziario asseverato, senza alcuna ulteriore precisazione, per cui la stazione appaltante, in base alle specificità della procedura, può sia limitarsi a richiedere l'asseverazione, che in tal caso può provenire sia da persona giuridica sia da persona fisica abilitata, sia esigere un'asseverazione proveniente da una persona giuridica. Tale ultima clausola, inserita nel disciplinare in esame, non risulta interferire con il principio del favor partecipationis, essendo possibile a tutti i concorrenti richiedere l'asseverazione da parte di una persona giuridica. Neppure, in assenza di un esplicito divieto da parte del legislatore, può ritenersi in re ipsa illegittima, tenuto conto delle maggiori garanzie tendenzialmente offerte dall'asseverazione da parte di una persona giuridica, in considerazione dell'organizzazione collettiva e della connessa trasparenza patrimoniale, come, del resto, confermato dalla precedente previsione legislativa dell'art. 183, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.

Va, pertanto, affermato il seguente principio: in tema di gara, avviata successivamente all'approvazione di un progetto di fattibilità tecnica economica presentato dal promotore, l'attuale art. 193, comma 10, d.lgs. n. 36 del 2023 consente, ma non impone che il P.E.F. possa essere asseverato anche da un professionista abilitato persona fisica, per cui la diversa previsione della lex specialis, che esige l'asseverazione da parte di istituto di credito o società di servizi costituite dall'Istituto di credito stesso o società di revisione ai sensi della l. 1966/1939, non è nulla (né ai sensi dell'art. 21-septies della l. n. 241 del 1990 né dell'art. 10, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023, trattandosi di una clausola che disciplina non i requisiti di ordine generale dei partecipanti, ma il contenuto e le modalità di presentazione dell'offerta).

6.6. Ad ogni modo l'art. 17.B non è stato impugnato né annullato in sede di autotutela dalla stazione appaltante, che anzi nella stessa procedura, con riferimento al lotto 2, l'ha interpretato in senso contrario a quanto sostenuto in questa sede e l'ha applicato escludendo la stessa aggiudicataria, odierna controinteressata, anche per la mancata produzione del piano asseverato da persona giuridica (all. 11), in questo modo offrendo un ulteriore elemento, ai sensi dell'art. 1362, secondo comma, c.c., a favore dell'interpretazione proposta dalla ricorrente appellante.

Più precisamente nel verbale del 10 marzo 2026 la commissione giudicatrice, in diversa composizione, ma con il medesimo Presidente, ha rilevato che "il Piano Economico Finanziario... non presenta documentazione a supporto che attesti che lo studio di consulenza fiscale dottor Nicola Sabba, asseveratore dello stesso, sia o un istituto di credito o società di servizi costituita dall'istituto di credito stesso o da società di revisione ai sensi della legge 1966/1939 in violazione dell'art. 17 lett. a del disciplinare. La difformità non consente la verifica della congruità, affidabilità e sostenibilità dell'intervento. La scelta discrezionale era volta alla certezza della affidabilità dell'operatore economico e dell'offerta economica attraverso il PEF".

6.7. In definitiva, il rinvio dell'art. 17.B all'art. 193 del d.lgs. n. 36 del 2023 è un dato neutro dal punto di vista ermeneutico, proprio perché l'art. 193 si limita a consentire tutte le possibili forme di asseverazione, senza imporne una specifica, mentre il dato letterale della clausola del disciplinare in esame risulta, nel caso di specie, insuperabile e comporta che l'offerta accompagnata da un piano asseverato da una persona fisica non è conforme alla disciplina di gara, imponendo alla stazione appaltante, in virtù degli autovincoli che essa stessa si è data, di non procedere all'aggiudicazione (come del resto la stazione appaltante ha fatto nella stessa procedura relativamente ad altro lotto).

Difatti, ai sensi dell'art. 107, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023, è possibile procedere all'aggiudicazione solo se "a) l'offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse nonché nei documenti di gara". In virtù di tale regola generale, che si affianca, senza interferire, con quella della tassatività della causa di esclusione, l'aggiudicazione impugnata deve essere annullata, in accoglimento della seconda censura. La giurisprudenza ha chiarito che se non vengono in rilievo requisiti di ordine generale, bensì altre previsioni della lex specialis che incidono sul contenuto della offerta, il mancato rispetto delle stesse legittima le stazioni appaltanti ad escludere gli operatori economici dalla gara (così, tra le altre, C.d.S., Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113 e più recentemente C.d.S., Sez. V, 22 gennaio 2026, n. 523).

7. In conclusione, l'appello deve essere accolto e conseguentemente, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto, nei limiti di cui in motivazione, il secondo motivo del ricorso introduttivo e deve essere annullata l'aggiudicazione impugnata, rimettendo alla stazione appaltante l'adozione del nuovo provvedimento di aggiudicazione a favore del secondo classificato, salvi gli ulteriori e eventuali adempimenti. Resta assorbita la domanda diretta alla dichiarazione di inefficacia del contratto, che non è stato stipulato.

Le spese dei due gradi di giudizio devono essere integralmente compensate, tenuto conto della novità della questione e della soccombenza parziale in primo grado (che, ai fini delle spese ed in ossequio al principio della soccombenza virtuale, può ritenersi confermata).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza ed in accoglimento del secondo motivo del ricorso introduttivo, annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato.

Spese integralmente compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Puglia, sez. I, sent. n. 824/2026.