Corte di cassazione
Sezioni unite civili
Sentenza 20 febbraio 2026, n. 3868

Presidente: D'Ascola - Estensore: Vincenti

FATTI DI CAUSA

1. Il direttore generale dell'Istituto zooprofilattico sperimentale del Piemonte Liguria e Valle D'Aosta indiceva, con deliberazione del 14 maggio 2024, un avviso pubblico per il conferimento dell'incarico quinquennale di direttore di struttura complessa "Liguria" - ruolo sanitario - profilo professionale veterinario, in forza della disciplina recata dal d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, dal d.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484 e dal d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, espressamente richiamata dallo stesso avviso pubblico.

All'esito della selezione, il 9 ottobre 2024 veniva pubblicata la graduatoria: al primo posto si classificava la dr.ssa Elisabetta R. e al secondo posto la dr.ssa Cristina C.

La dr.ssa C. ha, quindi, impugnato, con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale (T.A.R.) per la Liguria, la deliberazione, in data 18 ottobre 2024, del direttore generale dell'Istituto zooprofilattico sperimentale del Piemonte Liguria e Valle D'Aosta, con la quale sono stati approvati i verbali della Commissione di valutazione per il conferimento dell'anzidetto incarico e conferito quest'ultimo alla dr.ssa R., altresì instando in via cautelare per una nuova valutazione, da parte di diversa commissione, delle posizioni interessate dalla selezione e per l'ammissione con riserva di essa ricorrente a ricoprire il ruolo di direttore di struttura complessa "Liguria"- profilo professionale veterinario.

Nel giudizio dinanzi all'adito giudice amministrativo si sono costituiti sia la dr.ssa Elisabetta R., che Istituto zooprofilattico sperimentale del Piemonte Liguria e Valle D'Aosta, concludendo entrambi per il rigetto del ricorso.

2. Il T.A.R. per la Liguria, con ordinanza in data 3 marzo 2025, per un verso, ha respinto la domanda cautelare della ricorrente sul presupposto che la controversia oggetto di cognizione non appartenga alla giurisdizione del giudice amministrativo e, per altro verso, ha sollevato rinvio pregiudiziale, ai sensi dell'art. 363-bis c.p.c., sulla "questione interpretativa degli artt. 15, comma 7-bis d.lgs. 502/92 [come sostituito dall'art. 20 della legge 5 agosto 2022, n. 118] e 63 d.lgs. 165/01 in ordine alla giurisdizione sulle controversie relative alle procedure per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura sanitaria complessa".

2.1. Il T.A.R. rimettente ha osservato, anzitutto, che la delibazione della questione oggetto del rinvio pregiudiziale può essere devoluta alla Corte di cassazione, giudice del riparto della giurisdizione ai sensi degli artt. 111 Cost. e 110 c.p.a., anche tramite l'istituto previsto dall'art. 363-bis c.p.c., giacché attiene all'individuazione del plesso giurisdizionale che può conoscere della controversia promossa dalla dr.ssa C. in ragione dell'interpretazione del combinato disposto delle anzidette disposizioni di cui al d.lgs. n. 502/1992 e al d.lgs. n. 165/2001.

2.2. Il giudice a quo ha, quindi, dedotto che, per effetto delle modifiche recate dalla l. n. 118/2022 all'art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, è sorto un contrasto, in seno alla giurisprudenza del proprio plesso giurisdizionale, circa la permanenza, in capo al giudice ordinario, della giurisdizione sulle controversie in oggetto, essendo maturata anche la tesi che esse appartengano alla giurisdizione del giudice amministrativo in quanto riconducibili a procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell'art. 63, comma 4, del d.lgs. 165/2001.

L'ordinanza di rimessione dà, quindi, evidenza al fatto che, a fronte di un consolidato indirizzo secondo cui in materia sussiste la giurisdizione del giudice ordinario (tra le altre: Cass., Sez. un., n. 13491/2021 e n. 6455/2020; C.d.S., Sez. III, n. 1850/2019; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, n. 639/2023) - orientamento ribadito anche successivamente alla novella legislativa del 2022 (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. V, 29 novembre 2023, n. 2872; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 20 novembre 2023, n. 1342; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 3 agosto 2023, n. 1012; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 19 dicembre 2022, n. 1149, T.A.R. Liguria, Sez. II, 13 aprile 2024, n. 191) -, il Consiglio di Stato, con la decisione n. 8344 del 2024, ha, invece, ritenuto che, proprio in forza delle modifiche recate dalla l. n. 118/2022, la giurisdizione spetti ora al giudice amministrativo.

Il T.A.R. per la Liguria rammenta, pertanto, quali siano gli argomenti utilizzati dalla citata sentenza n. 8334/2024 a sostegno della giurisdizione del giudice amministrativo in materia, ossia: a) l'esser venuto meno il carattere fiduciario del conferimento dell'incarico e l'attrazione della procedura al modello concorsuale, con conseguente applicazione dell'art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001; b) l'esser la selezione non più circoscritta ai medici in servizio presso l'Asl che bandisce la selezione, ma aperta e pubblica, così da assumere i connotati di una procedura per l'immissione in servizio di un sanitario, in posto qualificato, presso l'azienda procedente; c) l'essere l'incarico di direzione di struttura complessa di pertinenza del secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario, sicché esso rappresenta per i dirigenti di prima fascia che vi ambiscono, già incardinati presso l'Amministrazione procedente, una progressione in un'area o fascia superiore a quella di appartenenza ovvero l'acquisizione di uno status professionale nuovo e più elevato.

Il giudice a quo sostiene, tuttavia, che non mancano argomenti a conforto dell'orientamento di segno contrario, ponendo in rilievo che, con le modifiche introdotte dalla l. n. 118/2022, non è mutata la natura dell'incarico di direzione di struttura complessa, non essendo dirimente in tal senso il venir meno del "carattere fiduciario della nomina", poiché anche il datore di lavoro privato può "predisporre regole per l'individuazione dei propri dipendenti". La procedura selettiva, dunque, "continua ad essere finalizzata all'attribuzione di un incarico dirigenziale", con conseguente giurisdizione del giudice ordinario ex art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001.

Inoltre, il T.A.R. per la Liguria osserva che, anche volendo ipotizzare che la novella legislativa abbia assimilato ad un concorso la procedura di conferimento, ciò non comporterebbe un mutamento della giurisdizione in favore del giudice amministrativo, essendo questa circoscritta, ai sensi del comma 4 del citato art. 63, alle ipotesi di concorsi finalizzati alla "assunzione" del dipendente pubblico, "mentre l'incarico di direttore di struttura complessa in questione è conferibile a chi sia già stato assunto nel ruolo della dirigenza medica mediante concorso pubblico ai sensi dell'art. 15, comma 7, primo periodo del d.lgs. n. 502/92 e s.m.i.".

3. Con decreto depositato in data 6 maggio 2025 (e pubblicato anche ai sensi dell'art. 137-ter disp. att. c.p.c.), la Prima Presidente ha dichiarato ammissibile la questione e ne ha disposto l'assegnazione alle Sezioni unite civili per l'enunciazione del principio di diritto.

4. In prossimità della discussione in udienza pubblica ha depositato memoria il pubblico ministero, concludendo per la risoluzione della questione interpretativa del combinato disposto degli artt. 15, comma 7-bis, del d.lgs. n. 502/1992 e 63 del d.lgs. n. 165/2001 nel senso della sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative alle procedure per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura sanitaria complessa.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente alla delibazione sul fondo della questione pregiudiziale, va confermata la valutazione, di cui al decreto presidenziale del 6 maggio 2025, di ammissibilità del rinvio disposto ai sensi dell'art. 363-bis c.p.c. dal T.A.R. per la Liguria.

Occorre soffermarsi, in particolar modo, sul profilo attinente alla facoltà del giudice amministrativo di proporre il rinvio pregiudiziale su una questione di diritto in materia di giurisdizione, giacché i requisiti di cui al citato art. 363-bis - dell'essere la sollevata questione esclusivamente di diritto, rilevante nel giudizio a quo, connotata da grave difficoltà interpretativa, nonché della numerosità dei giudizi nei quali essa può avere luogo - trovano, nella specie, piano riscontro alla stregua di quanto già evidenziato nel decreto anzidetto.

1.1. Il dubbio interpretativo espresso dal giudice rimettente si incentra, infatti, unicamente sulla portata giuridica della correlazione tra la disciplina che regola il conferimento di incarichi direttivi di struttura sanitaria complessa (art. 15, comma 7-bis, del d.lgs. n. 502/1992, come modificato dalla l. n. 118/2022) e la norma (art. 63 del d.lgs. n. 165/2001) che detta i criteri di riparto della giurisdizione in ordine alle controversie che, a tal riguardo, possano insorgere.

La risoluzione del quesito - che, in assenza di un pronunciamento in termini sull'assetto normativo successivo alla modifica recata dalla novella del 2022, è suscettibile di riproporsi in numerosi giudizi (come testimoniato dal novero delle decisioni richiamate dal giudice rimettente) e palesa una grave difficoltà ermeneutica, stante la pluralità e il peso degli argomenti a sostegno delle differenti tesi in campo (di cui si darà conto nel prosieguo) - ha incidenza immediata sull'individuazione del giudice che deve conoscere la controversia pendente dinanzi al T.A.R. rimettente, se quest'ultimo giudice ovvero il giudice ordinario a quo.

1.2. La risposta positiva all'interrogativo sulla facoltà del giudice amministrativo di accedere al rinvio ex art. 363-bis c.p.c. trova un solido apporto anzitutto nei dicta della sentenza di queste Sezioni unite n. 34851/2023, con la quale si è ritenuto che tale rinvio "può avere ad oggetto una questione di diritto incidente sulla giurisdizione del giudice adito", ossia, in quel caso, della Corte di Giustizia Tributaria di primo grado di Agrigento.

A tal fine la sentenza n. 34851/2023 ha evidenziato che:

a) l'istituto del rinvio pregiudiziale è compatibile con la disciplina dettata per la risoluzione delle questioni di giurisdizione (regolamento e conflitto di giurisdizione), "configurandosi lo stesso, piuttosto, come uno strumento complementare a quelli già previsti dal codice di rito, rispetto ai quali svolge una funzione diversa, orientata non solo e non tanto alla definizione della singola controversia pendente dinanzi al giudice che dispone il rinvio, quanto all'enunciazione di un principio di diritto suscettibile di applicazione in un numero indefinito di giudizi, già pendenti o futuri, nei quali si ponga la medesima questione";

b) l'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 546/1992 opera un generale rinvio alle norme del codice di procedura civile e, dunque, anche a quelle del giudizio di legittimità;

c) non è di ostacolo la circostanza che il giudice di legittimità, per dirimere tali questioni, opera come giudice anche del fatto, risultando in tutte le questioni di carattere processuale una connessione inscindibile tra i profili di diritto e quelli di fatto, così da potersi distinguere concettualmente tra l'interpretazione della norma giuridica astrattamente destinata a regolare la fattispecie, che può essere demandata alla Suprema Corte con il rinvio pregiudiziale, e la ricostruzione della concreta vicenda processuale, che resta affidata al giudice di merito, sia in via preventiva, per motivare la rilevanza della questione, sia successivamente, per l'applicazione del principio di diritto enunciato;

c.1) "sebbene, infatti, ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 363-bis, tale principio rivesta carattere vincolante nel giudizio a quo, dev'essere riconosciuta al giudice di merito la facoltà di escluderne l'applicazione, non solo alla luce di modificazioni normative eventualmente sopravvenute alla sua enunciazione, ma anche alla luce degli elementi risultanti da un'istruttoria più approfondita, ove dagli stessi emerga una situazione di fatto difforme da quella tenuta presente nella formulazione del quesito".

1.2.1. Sono argomenti che confortano l'esito della condivisibile valutazione già operata in sede di filtro di ammissibilità, ossia che "l'attribuzione alla Corte di cassazione, dall'art. 111, ottavo comma, Cost., di un controllo in via successiva sulla giurisdizione dei giudici amministrativi (e contabili), consente di ritenere che ad Essa sia consentito anche un controllo in via preventiva, pur diverso da quelli già contemplati originariamente dal codice di rito civile [segnatamente, il regolamento preventivo di cui all'art. 41 c.p.c.], come, per l'appunto, il rinvio pregiudiziale".

Del resto, così circoscritto il perimetro del rinvio pregiudiziale che può essere attivato dal giudice amministrativo, il vincolo del principio di diritto imposto al giudice rimettente dal menzionato art. 363-bis non confligge con il limite del sindacato che la Costituzione, all'art. 111, comma ottavo, assegna alla Corte di cassazione, attinente ai "soli motivi inerenti alla giurisdizione".

Nello stretto ambito qui considerato il principio di diritto è precipitato dell'interpretazione di una norma che incide sulla giurisdizione e, quindi, la censura su un eventuale erronea applicazione di quel principio, ove suscettibile di ridondare sull'individuazione del giudice munito di giurisdizione nel caso concreto, è da qualificarsi come "motivo attinente alla giurisdizione", tale, pertanto, da legittimare il sindacato della Corte di cassazione.

Con l'ulteriore precisazione che quel principio di diritto non può interferire col merito della lite e, quindi, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda, operando anche al riguardo l'art. 386 c.p.c.

1.2.1.1. Peraltro, l'interpretazione secondo cui anche il giudice amministrativo è legittimato a disporre il rinvio pregiudiziale ex art. 363-bis c.p.c. su questioni attinenti alla giurisdizione non appare contrastare con il criterio dettato dall'art. 1, comma 9, lett. g), della legge di delega 26 novembre 2021, n. 206, pur volta "al riassetto formale e sostanziale del processo civile, mediante novelle al codice di procedura civile e alle leggi processuali speciali, in funzione di obiettivi di semplificazione, speditezza e razionalizzazione del processo civile".

Ove il rinvio pregiudiziale verte, come nel caso in esame, su questione inerente alla giurisdizione, con riferimento al riparto fra giudice ordinario e giudice amministrativo, l'interpretazione dell'art. 363-bis, comma primo, c.p.c. nel senso che sia consentito di rendersi rimettente altresì al giudice amministrativo costituisce un coerente sviluppo e un completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante con la norma innanzi richiamata, che determinava l'oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati dalla legge di delegazione con riguardo alla "possibilità per il giudice di merito... di sottoporre direttamente la questione alla Corte di cassazione per la risoluzione del quesito posto".

1.2.1.2. La diretta riferibilità al giudice amministrativo della legittimazione ad instaurare il subprocedimento ex art. 363-bis c.p.c. dinanzi alla Corte di cassazione priva, inoltre, di autonomo rilievo l'ulteriore argomento dell'applicabilità di tale disposizione all'interno del processo amministrativo nei limiti del rinvio esterno di cui all'art. 39, comma 1, c.p.a., ossia previo giudizio di compatibilità o di riconducibilità ai principi generali della disposizione innestata nel codice di procedura civile.

1.2.1.3. Né, infine, induce a diversa conclusione la considerazione che, prima dell'entrata in vigore dell'art. 363-bis c.p.c., alcuno strumento processuale consentiva al giudice investito da una controversia di sollevare d'ufficio una questione di giurisdizione e di rimettere direttamente alle Sezioni unite della Corte di cassazione la risoluzione della stessa, essendo quegli piuttosto tenuto a statuire sulla stessa ai sensi dell'art. 37 c.p.c.

Al contrario, ammettere il giudice di merito a disporre con ordinanza il rinvio pregiudiziale degli atti alla Corte di cassazione per la risoluzione di una questione di giurisdizione, necessaria alla definizione della causa, non ancora risolta dalla medesima Corte, che presenta gravi difficoltà interpretative ed è suscettibile di porsi in numerosi giudizi, appare in linea con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, che contempla "l'esistenza di una pluralità di giudici affinché venga assicurata, sulla base di distinte competenze, una più adeguata risposta alla domanda di giustizia", in maniera, comunque, che la corretta individuazione del giudice munito di giurisdizione non pregiudichi lo scopo ultimo della "miglior qualità della decisione di merito" (Corte cost., sent. n. 77 del 2007).

1.3. Così delimitato il campo, occorre ribadire e precisare che il quesito posto dal T.A.R. per la Liguria deve essere (ri)modulato in coerenza con la morfologia e la ratio del rinvio ex art. 363-bis c.p.c., da intendersi, anche in riferimento a questione di giurisdizione, volta all'interpretazione della norma giuridica astrattamente destinata a regolare la fattispecie.

In questa sede, alle Sezioni unite è devoluta - come detto - non già la decisione, in medias res, in ordine alla questione di giurisdizione sulla quale si dovrà pronunciare il giudice amministrativo adito con il ricorso della dr.ssa C., bensì l'interpretazione del combinato disposto di cui agli artt. 15, comma 7-bis, del d.lgs. 502/1992, come sostituito dall'art. 20 della l. n. 118/2022, e 63 del d.lgs. n. 165/2001, ossia: se, in base alla disciplina normativa di riferimento, il conferimento di incarico di direzione di struttura sanitaria complessa integri, o meno, una procedura concorsuale per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

Il piano eminentemente ermeneutico sul quale si svolge la funzione assegnata alla Corte di cassazione dall'art. 363-bis c.p.c. porta ad escludere che si possa dare rilievo, ai fini della risoluzione del quesito interpretativo proposto dal T.A.R. Liguria, alla casistica dei bandi di selezione per l'attribuzione dell'incarico in questione.

Casistica che è confinata nel perimetro fattuale della questione di giurisdizione, rimanendo intatti, in tale ambito, i poteri cognitori del giudice di merito, da svolgersi, beninteso, in armonia con la presupposta base legale.

2. Prima di procedere all'esame del fondo della questione pregiudiziale si rende opportuna una sintetica ricognizione del dato normativo rilevante.

2.1. È bene muovere dal d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che detta la normativa di carattere generale sul lavoro pubblico privatizzato e il regime del riparto di giurisdizione sulle relative controversie, fissando anche i poteri del giudice al quale ne è affidata la cognizione.

Giova rammentare in particolare gli artt. 5 e 63.

Il primo precisa che "le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, nel rispetto del principio di pari opportunità, e in particolare la direzione e l'organizzazione del lavoro nell'ambito degli uffici sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro (...)".

Il secondo attribuisce (comma 1) al giudice ordinario "tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale..., ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi".

A tal riguardo il giudice ordinario (comma 2) "adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all'assunzione, ovvero accerta che l'assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro".

Al giudice amministrativo (comma 4) - per quanto qui rileva - "(r)estano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni...".

2.2. Venendo, quindi, alla disciplina, speciale, del settore sanitario, giova anzitutto ricordare l'art. 3, comma 1-bis, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, che così recita: "In funzione del perseguimento dei loro fini istituzionali, le unità sanitarie locali si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale; la loro organizzazione ed il funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali. L'atto aziendale individua le strutture operative dotate di autonomia gestionale o tecnico-professionale, soggette a rendicontazione analitica".

Quanto, poi, alla dirigenza, rilevano, in particolare, gli artt. 15, 15-ter e 15-septies.

L'art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, nel testo originario (in vigore dal 1° gennaio 1993), prevedeva: "La dirigenza del ruolo sanitario è articolata in due livelli" (comma 1).

Il successivo comma 3 stabiliva, poi, che al "primo livello della dirigenza del ruolo sanitario si accede attraverso concorso pubblico", mentre il "secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario è conferito quale incarico a coloro che siano in possesso dell'idoneità nazionale all'esercizio delle funzioni di direzione di cui all'articolo 17".

L'attribuzione dell'incarico, di durata quinquennale, era "effettuata, previo avviso da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, dal direttore generale sulla base del parere di una apposita commissione di esperti", la quale predisponeva "l'elenco degli idonei previo colloquio e valutazione del curriculum professionale degli interessati". Il dirigente che non veniva confermato nell'incarico era "destinato ad altra funzione con la perdita del relativo specifico trattamento economico; contestualmente viene reso indisponibile un posto di organico del primo livello dirigenziale".

Seguivano due interventi legislativi (d.lgs. 7 dicembre 1993, n. 517 e d.l. 18 novembre 1996, n. 583, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 4/1997) che non apportavano novità di rilievo per quanto interessa in questa sede.

Di grande rilevanza è stata, invece, la novellazione recata dal d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229.

Il comma 1 dell'art. 15 è stato così riformulato: "Fermo restando il principio dell'invarianza della spesa, la dirigenza sanitaria è collocata in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in un unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali".

Il comma 4 disciplinava i compiti dei dirigenti sanitari "(a)ll'atto della prima assunzione" e il comma 6 quelli "dei dirigenti con incarico di direzione di struttura complessa", mentre il comma 5 regolava, per i primi e per i secondi, le verifiche di professionalità.

Il comma 7 prevedeva, quindi, che: "Alla dirigenza sanitaria si accede mediante concorso pubblico per titoli ed esami, disciplinato ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 10 dicembre 1997, n. 483. Gli incarichi di direzione di struttura complessa sono attribuiti a coloro che siano in possesso dei requisiti di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 dicembre 1997, n. 484, e secondo le modalità dallo stesso stabilite, salvo quanto previsto dall'articolo 15-ter, comma 2".

L'art. 15-ter, comma 2, stabiliva, quindi, che: "L'attribuzione dell'incarico di direzione di struttura complessa è effettuata dal direttore generale, previo avviso da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, sulla base di una rosa di candidati idonei selezionata da una apposita commissione. Gli incarichi hanno durata da cinque a sette anni, con facoltà di rinnovo per lo stesso periodo o per periodo più breve (...)".

Il successivo comma 3 regolava la revoca degli incarichi e, quindi, il comma 5 escludeva che, in caso di sostituzione di dirigente preposto ad una struttura complessa, potesse poi trovare applicazione l'art. 2103, primo comma, c.c.

Con il d.lgs. 28 luglio 2000, n. 254 erano apportate modifiche all'art. 15-ter, venendo in rilievo quella del comma 3 sulla mancata conferma, alla scadenza, dell'incarico di direzione di struttura complessa, con destinazione del dirigente "ad altra funzione con il trattamento economico relativo alla funzione di destinazione" in base al CCNL, con contestuale indisponibilità di "un posto di organico del relativo profilo".

Ulteriore intervento novellatore, di centrale rilevanza nella delibazione della presente questione interpretativa, si è avuto con il d.l. 13 settembre 2012, n. 158 (c.d. "decreto Balduzzi"), convertito, con modificazioni, dalla l. 8 novembre 2012, n. 189.

Si assume a riferimento il testo dell'art. 15 modificato dalla legge di conversione.

Il comma 7 non contemplava più l'inciso "e secondo le modalità dallo stesso stabilite, salvo quanto previsto dall'articolo 15-ter, comma 2".

Il successivo comma 7-bis riformulava l'iter di conferimento dell'incarico di direzione di struttura complessa, attribuendo, anzitutto, alle Regioni il potere di disciplinarne "i criteri e le procedure... previo avviso cui l'azienda è tenuta a dare adeguata pubblicità, sulla base dei seguenti principi".

I principi in base ai quali procedere alla selezione attenevano alla composizione della commissione ("direttore sanitario dell'azienda interessata e tre direttori di struttura complessa nella medesima disciplina dell'incarico da conferire, individuati tramite sorteggio da un elenco nazionale..."), alle modalità della valutazione (sulla base del "profilo professionale del dirigente da incaricare", "dell'analisi comparativa dei curricula, dei titoli professionali posseduti, avuto anche riguardo alle necessarie competenze organizzative e gestionali, dei volumi dell'attività svolta, dell'aderenza al profilo ricercato e degli esiti di un colloquio, la commissione presenta al direttore generale una terna di candidati idonei formata sulla base dei migliori punteggi attribuiti"), con predisposizione di "una terna" all'interno della quale il direttore generale "individua il candidato da nominare", dovendo "motivare analiticamente la scelta" ove intendesse nominare "uno dei due candidati che non hanno conseguito il migliore punteggio".

Il comma 7-quinquies stabiliva poi: "Per il conferimento dell'incarico di struttura complessa non possono essere utilizzati contratti a tempo determinato di cui all'articolo 15-septies".

Quest'ultimo articolo consentiva ai direttori generali di "conferire incarichi per l'espletamento di funzioni di particolare rilevanza e di interesse strategico mediante la stipula di contratti a tempo determinato e con rapporto di lavoro esclusivo, rispettivamente entro i limiti del due per cento della dotazione organica della dirigenza sanitaria e del due per cento della dotazione organica complessiva degli altri ruoli della dirigenza...".

Infine, la novella recata dall'art. 20 della l. 5 agosto 2022, n. 118.

La modifica di maggiore rilievo ha interessato il comma 7-bis dell'art. 15 e in particolare il profilo della nomina riservata al direttore generale dell'A.S., il quale "procede alla nomina del candidato che ha conseguito il miglior punteggio. A parità di punteggio prevale il candidato più giovane di età".

Altra modifica ha riguardato l'esito delle verifiche alla scadenza dell'incarico, per cui, a mente del comma 5, "(d)egli esiti positivi di tali verifiche si tiene conto nella valutazione professionale allo scadere dell'incarico. L'esito positivo della valutazione professionale determina la conferma nell'incarico o il conferimento di altro incarico di pari rilievo, senza nuovi o maggiori oneri per l'azienda, fermo restando quanto previsto dall'articolo 9, comma 32, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122".

Il richiamato art. 9, comma 32, del d.l. n. 78/2010 dispone, a sua volta, che "(a) decorrere dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento le pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 che, alla scadenza di un incarico di livello dirigenziale, anche in dipendenza dei processi di riorganizzazione, non intendono, anche in assenza di una valutazione negativa, confermare l'incarico conferito al dirigente, conferiscono al medesimo dirigente un altro incarico, anche di valore economico inferiore. Non si applicano le eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli...".

Il legislatore è da ultimo intervenuto nuovamente sul comma 7 dell'art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, con il d.l. 14 marzo 2025, n. 25 (convertito, con modificazioni, dalla l. 9 maggio 2025, n. 69), senza, però, apportare una modifica rilevante ai fini dello scrutinio rimesso a queste Sezioni unite: trattasi, infatti, della previsione dell'intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano ai fini del regolamento da adottare ai sensi dell'art. 17, comma 1, della l. n. 400/1988 per disciplinare il "concorso pubblico per titoli ed esami" per l'accesso alla dirigenza sanitaria.

3. Nello sviluppo diacronico del delineato assetto normativo, la giurisprudenza, sia ordinaria, che amministrativa, consolidatasi dopo la riforma del 2012 e prima della novella del 2022, ha espresso, in ordine alla giurisdizione sulle controversie in materia di conferimento di incarichi di direzione di struttura sanitaria complessa, un orientamento senz'altro coeso nel senso dell'appartenenza della relativa cognizione al giudice ordinario.

Le coordinate essenziali di questa giurisprudenza (tra le altre: Cass., Sez. un., n. 6075/2013; Cass., Sez. un., n. 2290/2014; Cass., Sez. un., n. 9281/2016; Cass., Sez. un., n. 4227/2017; Cass., Sez. un., n. 6455/2020; Cass., Sez. un., n. 19668/2020; Cass., Sez. un., n. 13491/2021; Cass., Sez. un., n. 27743/2022; Cass., Sez. un., n. 4773/2023; C.d.S., III, n. 3245/2014; C.d.S., III, n. 3025/2017; C.d.S., III, n. 4879/2017; C.d.S., III, n. 4217/2018; C.d.S., III, n. 1850/2019), possono così sintetizzarsi:

a) nel regime di cui alla disciplina dettata dall'art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, come modificato dal d.l. n. 158/2012, la selezione prevista nel settore sanitario per il conferimento di incarico di direttore di struttura complessa (artt. 15 e 15-ter del d.lgs. n. 502/1992) non integra un concorso in senso tecnico, essendo articolata secondo uno schema destinato a concludersi con una scelta essenzialmente fiduciaria operata dal direttore generale;

b) tale schema non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario di un professionista ad opera del direttore generale della ASL, nell'ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un'apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali;

c) ai sensi del comma 7-bis dell'art. 15 citato, l'attività selettiva di competenza della commissione ("composta dal direttore sanitario dell'azienda interessata e da tre direttori di struttura complessa nella medesima disciplina dell'incarico da conferire, individuati tramite sorteggio da un elenco nazionale nominativo") si svolge in base ad una "analisi comparativa" su vari parametri (curricula, titoli professionali, competenze organizzative e gestionali, volumi dell'attività svolta, aderenza al profilo ricercato ed esiti di un colloquio) e si conclude con la formazione di "una terna di candidati idonei formata sulla base dei migliori punteggi attribuiti" da presentare al direttore generale;

d) questa attività di valutazione, che esita in una graduatoria (con relativi punteggi dei candidati), sebbene presenti caratteri di accentuata procedimentalizzazione, rimane, comunque, preparatoria di un provvedimento finale, quello del conferimento dell'incarico dirigenziale di struttura complessa, che mantiene intatta la sua natura di atto discrezionale, quale scelta fiduciaria del direttore generale, sebbene da motivarsi "analiticamente", ove non ricada sul candidato che non abbia ottenuto il migliore punteggio;

e) la procedura complessivamente considerata non assume, dunque, carattere concorsuale, non essendo la graduatoria formata dalla commissione ad imporre il conferimento dell'incarico al candidato inserito nella terna che ha ottenuto il miglior punteggio, bensì restando tale affidamento nella discrezionalità del direttore generale, il quale può orientarsi anche verso altro candidato, pur dovendo in tal caso motivare puntualmente al fine di soddisfare l'esigenza (che permea la ratio legis, come reso evidente anche dalla lett. d, del comma 7-bis dell'art. 15) di rendere trasparente e controllabile una siffatta scelta, pur sempre effettuata tra candidati individuati come potenzialmente idonei a ricoprire l'incarico in base ad una previa valutazione ancorata a parametri oggettivi e predeterminati;

f) conforta tale conclusione anche la previsione della lett. b) del citato comma 7-bis, che, nel caso di dimissione o decadenza dall'incarico del dirigente nominato, consente, ove preventivamente stabilito dall'azienda sanitaria (A.S.) interessata, di procedere alla sostituzione "conferendo l'incarico ad uno dei due professionisti facenti parte della terna iniziale" e, dunque, non già necessariamente a quello che aveva conseguito il miglior punteggio;

g) dunque, anche in costanza della disciplina riformata dal d.l. n. 158/2012, la nomina del direttore di struttura complessa è atto di carattere fiduciario di natura privatistica alla stregua dell'analogo carattere che assumono i provvedimenti adottati dalle A.S.L., in coerenza con il carattere imprenditoriale delle stesse aziende, che è strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono;

h) poiché, quindi, la fase della selezione rimessa alla commissione trova essenziale e necessario compimento in quella di nomina affidata alla scelta [del] direttore generale, l'intera procedura ha natura sostanzialmente non concorsuale, giacché è la fase di nomina ad assumere un carattere dominante rispetto all'intero percorso della selezione;

i) di qui, pertanto, in forza del principio di concentrazione delle tutele, l'attribuzione di tutte le relative controversie, attinenti sia alla procedura di selezione, sia al provvedimento finale del direttore generale, alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto hanno ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 165/2001.

4. Dopo l'intervento novellatore del comma 7-bis dell'art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, recato dall'art. 20 della l. n. 118/2022, non constano pronunce in medias res di questa Corte regolatrice della giurisdizione.

Si è invece espressa la giurisprudenza del giudice amministrativo e in essa - come, del resto, evidenziato dal rimettente T.A.R. per la Liguria - sono ravvisabili posizioni diversificate tra i giudici di primo grado e il Consiglio di Stato.

4.1. Un primo orientamento del Consiglio di Stato ha riconfermato esservi, in materia di conferimento di incarico di struttura sanitaria complessa, la giurisdizione del giudice ordinario (C.d.S., III, 19 luglio 2024, n. 6534) e ciò per le seguenti ragioni:

a) "il criterio attributivo della giurisdizione incentrato sulla natura della situazione giuridica azionata non è il solo presente nel panorama normativo, avvalendosi talvolta il legislatore di criteri alternativi ispirati alla esigenza di agevolare l'interprete nella individuazione del giudice titolare della giurisdizione e, di riflesso, semplificare e razionalizzare la distribuzione del potere giusdicente tra i diversi plessi giurisdizionali";

b) ciò il legislatore ha inteso fare - in deroga al criterio generale secondo cui "sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni..." (art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001) -, con la previsione del comma 4 del medesimo art. 63, secondo cui "restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni". Di qui, la rilevanza decisiva, ai fini del riparto della giurisdizione, sulla "questione della (eventuale) qualificazione concorsuale della procedura de qua";

c) la novella del 2022 presenta i seguenti profili innovativi: 1) la valutazione comparativa svolta dalla commissione, sulla base dei titoli posseduti dai candidati e del colloquio, deve essere condotta "secondo criteri fissati preventivamente" e mettere capo ad una "graduatoria dei candidati"; 2) la scelta del direttore generale deve indefettibilmente cadere sul "candidato che ha conseguito il miglior punteggio";

d) la novella del 2022 - configurando gli esiti della valutazione della commissione in termini di vera e propria "graduatoria" - ha spostato il baricentro della procedura selettiva dalla fase della scelta, rimessa alla valutazione discrezionale "limitata" del direttore generale, a quella della valutazione comparativa, di pertinenza della commissione, le cui risultanze vincolano più rigidamente, rispetto al regime precedente, il potere direttoriale di nomina;

e) i "pur significativi cambiamenti di regime" non hanno, tuttavia, «alterato le caratteristiche essenziali del procedimento selettivo, militanti nel senso della sua estraneità al modulo concorsuale "puro" e della loro afferenza all'ambito dei poteri datoriali di gestione del rapporto di lavoro»;

e.1) anzitutto, «permane la carenza in esso di vere e proprie "prove selettive", incentrandosi la valutazione comparativa sui contenuti dei curricula dei candidati e rappresentando gli esiti del colloquio [già presente nello schema procedimentale precedente] solo uno degli elementi da prendere in considerazione ai fini della formazione della graduatoria»;

e.2) inoltre, e in via "dirimente", «non è venuto meno il carattere "interno" della selezione, presupponente il possesso della qualifica dirigenziale - e quindi la sussistenza di un rapporto lavorativo in essere con l'Amministrazione - così come previsto dall'art. 15, comma 7-bis, lett. b) d.lgs. n. 165 del 2001, il quale continua a prevedere, anche ai fini della perimetrazione dei destinatari della selezione, che "la commissione riceve dall'azienda il profilo professionale del dirigente da incaricare"»;

e.2.1.) un "tale connotato del procedimento selettivo assume immediato rilievo ai fini del riparto della giurisdizione, in quanto concretizza in pari tempo il presupposto fondante, in positivo, l'attribuzione della controversia alla giurisdizione ordinaria [ai sensi dell'art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001] e quello escludente, in negativo, la sua devoluzione al giudice amministrativo", ai sensi del comma 4 dello stesso art. 63, in forza del quale le controversie in materia di procedure concorsuali attribuite al G.A. «sono solo quelle "per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni", ovvero finalizzate alla costituzione ex novo di un rapporto di lavoro e non al conferimento di un incarico dirigenziale, il quale si innesta su un rapporto di lavoro preesistente»;

f) la norma attributiva della giurisdizione al G.O. delle controversie in tema di conferimento di incarichi dirigenziali "deve ritenersi ricognitiva della natura meramente gestionale dell'atto" e la "sottostante e correlativa natura della situazione giuridica dell'interessato" è qualificabile come diritto soggettivo ovvero come "interesse legittimo privato";

g) né potrebbe la scelta compiuta a monte dall'A.S. in ordine alla modalità di copertura dell'incarico vacante, e connotata in chiave discrezionale, dirsi "espressiva delle valutazioni di ordine macro-organizzativo" della ASL medesima, poiché, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle A.S., "anche gli atti di macro-organizzazione che vengono in rilievo nella fattispecie hanno natura privatistica, in ragione della chiara qualificazione contenuta nel d.lgs. n. 502 del 1992, art. 3".

4.2. Un diverso orientamento dello stesso Consiglio di Stato, di conio più recente e in via di consolidamento, ha, invece, mutato avviso e ritenuto sussistente, nella materia in questione, la giurisdizione del giudice amministrativo (C.d.S., III, 18 ottobre 2024, n. 8344; C.d.S., III, 24 gennaio 2025, n. 578; C.d.S., III, 30 aprile 2025, n. 3684).

Questi gli argomenti a sostegno della soluzione adottata:

a) nel lavoro pubblico contrattualizzato le [procedure] concorsuali di assunzione non sono soltanto quelle "preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro, ma anche le prove selettive dirette a permettere l'accesso del personale già assunto ad una fascia o area funzionale superiore e cioè ad una progressione verticale, che consista nel passaggio ad una posizione funzionale qualitativamente diversa, tale da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro; tale accesso deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso";

b) «la procedura concorsuale si identifica esclusivamente in quella caratterizzata dall'emanazione di un bando, dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria di merito, la cui approvazione, individuando i "vincitori", rappresenta l'atto terminale del procedimento preordinato alla selezione dei soggetti idonei»;

c) "nella fattispecie" - disciplinata dall'art. 15, comma 7-bis, del d.lgs. n. 502/1992, nella versione innovata dall'art. 20, comma 1, della l. n. 118/2022 - sussistono i presupposti che radicano la giurisdizione del giudice amministrativo, "poiché la procedura selettiva è stata indetta con l'emanazione di un bando e si è dipanata attraverso la valutazione comparativa dei candidati, culminando nella compilazione di una graduatoria di merito, che ha individuato in maniera definitiva il vincitore";

d) il "conferimento dell'incarico dirigenziale, pertanto, ha rappresentato solo l'atto conclusivo del complesso procedimento di valutazione e di selezione dei candidati, non potendo conseguentemente trovare applicazione l'art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001, che riserva espressamente alla giurisdizione ordinaria le controversie relative al conferimento ed alla revoca degli incarichi dirigenziali";

e) difatti, la novella del 2022 ha incisivamente modificato la disciplina previgente, privando il direttore generale della discrezionalità nella scelta del candidato da nominare tra quelli che avessero ottenuto il miglior punteggio, stabilendo che la scelta deve indefettibilmente cadere sul "candidato che ha conseguito il miglior punteggio";

f) l'imposizione della fissazione preventiva dei criteri di valutazione, della formulazione di specifiche e dettagliate prove di esame e della redazione di una vera e propria "graduatoria", vincolante anche per il direttore generale, hanno "consacrato il carattere concorsuale della procedura" e rimarcato la «distinzione tra il momento procedimentale e quello "privatistico" e successivo attinente al conferimento dell'incarico»;

g) pertanto, con l'entrata in vigore della n. 118/2022, è "definitivamente venuta meno quella logica di concentrazione delle tutele che - in ragione della natura dominante dell'ultimo segmento della procedura e del suo carattere radicalmente fiduciario - consentiva di attrarla per intero innanzi al giudice ordinario";

h) infine, "alla procedura di selezione oggetto di causa", non può essere attribuito "carattere interno", in quanto presupponente il possesso della qualifica dirigenziale e quindi la sussistenza di un rapporto lavorativo in essere con l'Amministrazione ai sensi dell'art. 15, comma 7-bis, lett. b), del d.lgs. n. 502/1992, poiché «l'avviso di selezione non esclude la partecipazione di soggetti "esterni"... e non incide su un rapporto di lavoro indefettibilmente in atto, poiché l'anzianità richiesta può anche derivare da rapporti lavorativi cessati";

h.1) pertanto, l'incarico "rientra nel secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario", ai sensi dell'art. 5 del d.P.R. n. 484/1997, «sicché esso - traducendosi in un nuovo vincolo contrattuale afferente ad una fascia o area funzionale e professionale distinta e superiore a quella di provenienza (in quanto differente sul piano qualitativo e mansionale, delle competenze, responsabilità e professionalità, quindi non solo sul piano quantitativo o retributivo) - rappresenta per i soggetti che vi ambiscono, una "progressione in un'area o fascia superiore a quella di appartenenza" ovvero l'acquisizione di uno status professionale nuovo e più elevato».

Nelle citate pronunce del Consiglio di Stato è, dunque, evidente anche il rilievo assunto, ai fini della delibazione della questione di giurisdizione, dalla componente fattuale della vicenda portata alla cognizione del G.A., la quale ha proiettato una luce significativa sul momento interpretativo concernente la disciplina complessivamente implicata.

4.3. La giurisprudenza dei Tribunale Amministrativi Regionali è anch'essa divisa e frastagliata.

Pur nel contesto della più recente posizione assunta dal Consiglio di Stato in favore della giurisdizione in materia del giudice amministrativo, una ancor più recente sentenza del T.A.R. per la Sicilia (25 luglio 2025, n. 1731) ha preso posizione per la giurisdizione del giudice ordinario ritenendo:

a) il venire meno del "carattere fiduciario della nomina" non vale di per sé a sottrarre l'attribuzione degli incarichi dirigenziali all'ambito di applicabilità dell'art. 63, comma 1, del d.lgs. 165/01 "ben potendo anche il privato datore di lavoro predisporre regole per l'individuazione tra i propri dipendenti, dei destinatari degli incarichi dirigenziali";

b) l'art. 63, comma 1, citato "configura, in relazione alle controversie relative al conferimento degli incarichi, la giurisdizione del giudice ordinario a prescindere dalla natura discrezionale o vincolata della procedura di conferimento";

c) la circostanza che «la procedura sia "aperta" anche a sanitari non dipendenti della medesima A.S. che bandisce la selezione non vale di per sé a connotare la procedura come immissione in servizio del sanitario», poiché, ai sensi dell'art. 15, comma 5, del d.lgs. n. 502/1992, il concorso è previsto soltanto per l'immissione nel ruolo della dirigenza sanitaria che costituisce ruolo unico e tale immissione "costituisce poi il presupposto per l'attribuzione di incarichi di diversa tipologia tra i quali in particolare quelli di alta specializzazione e direzione di struttura semplice di cui all'art. 15, comma 4, d.lgs. n. 502 del 1992 e degli incarichi di struttura complessa di cui all'art. 15, comma 6, del d.lgs. n. 502 del 1992";

d) "l'incarico di direzione struttura complessa non afferisce ad una fascia o area funzionale e professionale distinta e superiore a quella di provenienza", poiché, ai sensi dell'art. 15, comma 1, d.lgs. 502 del 1992, "la dirigenza sanitaria è collocata in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in un unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali".

5. Queste Sezioni unite ritengono che la questione pregiudiziale debba risolversi enunciando il seguente principio di diritto:

«anche in base alla disciplina dettata dal comma 7-bis dell'art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, come modificato dall'art. 20 della l. n. 118 del 2022, l'incarico di direzione di struttura sanitaria complessa non è conferito tramite pubblico concorso, con la conseguenza che, ai fini del riparto di giurisdizione sulle relative controversie, non trova applicazione il comma 4 dell'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001».

5.1. Tale soluzione si fonda sui seguenti passaggi argomentativi.

5.1.1. Deve, anzitutto, rammentarsi che, alla luce di consolidato indirizzo della Sezione lavoro di questa Corte (tra le altre: Cass. n. 2233/2007; Cass. n. 18198/2013; Cass. n. 8077/2014; Cass. n. 19520 del 2018; Cass. n. 20840/2019; Cass. n. 30228/2019), nell'impiego pubblico contrattualizzato esiste una scissione, "ignota al diritto privato", fra l'acquisto della qualifica di dirigente ed il successivo conferimento dell'incarico dirigenziale.

Difatti, il rapporto di lavoro con qualifica dirigenziale, che è a tempo indeterminato, si costituisce all'esito del superamento della procedura concorsuale e su tale costituito rapporto lavorativo si innesta, poi, l'incarico temporaneo in quanto, a seguito della contrattualizzazione, "la qualifica dirigenziale non esprime una posizione lavorativa inserita nell'ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l'idoneità professionale del dipendente (che tale qualifica ha acquisito mediante contratto di lavoro stipulato all'esito della procedura concorsuale) a svolgerle concretamente per effetto del conferimento, a termine, di un incarico dirigenziale" (Cass. n. 30228/2019).

Analoghe considerazioni valgono per la dirigenza medica, essendo anch'essa modulata sulla distinzione fra accesso alla dirigenza sanitaria, che implica lo svolgimento delle procedure concorsuali di cui al d.P.R. n. 483/1997, all'esito delle quali si instaura il rapporto a tempo indeterminato, e conferimento dell'incarico dirigenziale, che è a termine ed è disciplinato, oltre che dagli artt. 15 e 15-ter del d.lgs. n. 502/1992 (oltre che dalle disposizioni dei contratti collettivi).

Il comma 7 del citato art. 15 prevede, infatti, l'accesso alla dirigenza sanitaria "mediante concorso pubblico per titoli ed esami" e, quindi, l'attribuzione degli "incarichi di direzione di struttura complessa a coloro che siano in possesso dei requisiti di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 dicembre 1997, n. 484".

5.1.2. È opportuno precisare che il d.P.R. n. 484/1997 è stato emanato allorquando l'art. 15 del d.lgs. n. 502/1992 prevedeva che la dirigenza del ruolo sanitario fosse "articolata in due livelli" (comma 1); con la riforma recata dal d.lgs. 229/1999, la dirigenza sanitaria è stata articolata - e lo è tuttora - "in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali" (art. 15, comma 1, in vigore a partire dal 31 luglio 1999).

Di siffatto radicale mutamento dell'assetto del ruolo dirigenziale sanitario il d.P.R. n. 484/1997 non tiene affatto conto, non essendo stato, a sua volta, modificato in ragione del mutato anzidetto regime.

Ciò precisato, deve, comunque, osservarsi che il d.P.R. n. 484/1997 distingue tra incarico di "direzione sanitaria aziendale" (art. 1) e "secondo livello dirigenziale" (segnatamente: artt. 3-6).

L'art. 1 citato prevede che l'"incarico di direzione sanitaria aziendale è riservato ai medici di qualifica dirigenziale che abbiano svolto per almeno cinque anni attività di direzione tecnico-sanitaria in enti o strutture sanitarie, pubbliche o private, di media o grande dimensione e che abbiano conseguito l'attestato di formazione manageriale di cui all'articolo 7 previsto per l'area di sanità pubblica".

Il "secondo livello dirigenziale" è regolato dal capo II dello stesso d.P.R. n. 484/1997, per il cui accesso è richiesto, anzitutto, che si sia in possesso delle "condizioni soggettive ed oggettive minime per poter partecipare alla selezione di cui all'articolo 15, comma 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni" (art. 3).

Pertanto, ai sensi del comma 3 dell'art. 15 del d.lgs. n. 502/1992 - come già modificato dal d.l. 18 novembre 1996, n. 583, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 gennaio 1997, n. 4 - è (recte: "era", secondo quanto sopra precisato) necessario aver avuto accesso al "primo livello della dirigenza del ruolo sanitario", ciò che - sempre a mente dello stesso comma 3 - avviene "attraverso concorso pubblico"; donde, la possibilità di "attribuzione dell'incarico" previa selezione da parte di apposita commissione.

In altri termini, condizione "minima" per l'accesso al secondo livello dirigenziale è (era) quella di essere entrato al primo livello tramite pubblico concorso. Di qui, poi, i requisiti ulteriori stabiliti dall'art. 5 del medesimo d.P.R. n. 484/1997, tra cui la "anzianità di servizio di sette anni".

Del resto, lo stesso Consiglio di Stato non dubitava del fatto che l'incarico di direzione presupponesse la "qualifica" di dirigente sanitario e venisse conferito all'interno di un rapporto d'impiego già costituito, con la conseguenza che le controversie andavano ricondotte nell'alveo della giurisdizione del G.O. in quanto inerenti al rapporto di pubblico impiego ormai contrattualizzato.

In siffatti termini, C.d.S., V, n. 1519/2001, in riferimento a conferimento di incarico di secondo livello dirigenziale, ebbe ad affermare che esso "costituisce la posizione apicale della dirigenza sanitaria", potendo aspirarvi "solo i dirigenti del Servizio sanitario nazionale", trattandosi, quindi, «di un incarico che presuppone, la qualifica di "dirigente sanitario" viene conferito e si svolge all'interno del rapporto d'impiego del personale sanitario».

In ogni caso, alla luce del mutamento normativo seguito alla novella del 1999 (d.lgs. n. 299/1999), che ha unificato il livello della dirigenza sanitaria, non può il d.P.R. n. 484/1997, fonte regolamentare - come detto, rimasta immutata -, essere interpretato in contrasto con la fonte superiore, ossia la legge costituita dal d.lgs. n. 502/1992, nella formulazione successiva alla modifica di cui al d.lgs. n. 229/1999, che non prevede più un duplice livello di dirigenza sanitaria.

5.1.3. L'assetto così delineato trova ulteriore conferma nella previsione di cui al comma 7-quinquies dell'art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, introdotto dall'art. 4 del d.l. n. 158/2012, che fa divieto di utilizzare i "contratti a tempo determinato di cui all'articolo 15-septies" per il conferimento dell'incarico di struttura complessa.

I contratti a tempo determinato di cui all'art. 15-septies (disposizione inserita dal d.lgs. n. 229/1999) sono contratti (dalla durata non inferiore a due anni e non superiore a cinque anni, con facoltà di rinnovo) di conferimento di "[incarichi] per l'espletamento di funzioni di particolare rilevanza e di interesse strategico", entro un certo limite della stessa "dotazione organica della dirigenza sanitaria", con personale laureato che abbia "svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati o aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali apicali o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e post-universitaria, da pubblicazioni scientifiche o da concrete esperienze di lavoro e che non godano del trattamento di quiescenza".

Il citato comma 7-quinquies esclude, quindi, che l'attribuzione dell'incarico di direzione di struttura complessa possa essere affidato al di fuori dell'appartenenza al ruolo della dirigenza sanitaria, con contratto ad hoc di costituzione del rapporto di lavoro con l'A.S.

5.1.4. Dunque, il primo passaggio argomentativo che sorregge la soluzione interpretativa di cui all'enunciato principio di diritto è che il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa non integra un concorso in senso tecnico, ossia un concorso per l'"assunzione" o "reclutamento" di dipendenti pubblici, giacché comporta soltanto l'attribuzione della "funzione dirigenziale", ossia di un incarico temporaneo (art. 15-ter, comma 1), sottoposto a verifica annuale (art. 15, comma 6), rinnovabile alla scadenza (art. 15-ter, comma 2) e revocabile (art. 15-ter, comma 3).

Donde, l'irrilevanza che la selezione per l'attribuzione dell'incarico, rimessa ad apposita commissione, sia "aperta" anche a sanitari che non siano dipendenti dell'azienda sanitaria che l'ha bandita, posto che, in base all'ordito normativo innanzi illustrato e alla prevalenza della fonte legislativa, il presupposto per detta attribuzione, in ogni caso, è - come detto - l'aver superato il concorso pubblico per l'immissione nel ruolo "unico" della dirigenza sanitaria, che, in [quanto] tale (ossia "unico"), costituisce la provvista di personale dirigenziale al quale attribuire gli incarichi pertinenti alla relativa funzione.

5.2. Tuttavia, l'aver escluso essere in presenza di un concorso per l'accesso "all'impiego pubblico" - nella specie, al ruolo della dirigenza sanitaria - non esaurisce di per sé il tema della "concorsualità" della procedura selettiva di cui al comma 7-bis dell'art. 15.

5.2.1. Di qui muove il secondo piano argomentativo a fondamento della soluzione ermeneutica adottata.

5.2.1.1. La giurisprudenza di questa Corte è, infatti, consolidata nel reputare che il riferimento all'assunzione, contenuto nel comma 4 dell'art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, vada inteso in senso non strettamente letterale, ma come comprendente le "prove selettive dirette a permettere l'accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore" (tra le molte: Cass., Sez. un., n. 15403/2003; Cass., Sez. un., n. 3948/2004; Cass., Sez. un., n. 6217/2005; Cass., Sez. un., n. 3717/2007; Cass., Sez. un., n. 26270/2016).

In particolare, per quanto qui rileva (e, alla luce di quanto innanzi precisato, non rileva il profilo della "concorsualità" per la partecipazione degli "esterni"), il concorso è ugualmente rivolto all'assunzione quante volte risulti finalizzato ad una progressione verticale che consista nel passaggio ad una posizione funzionale qualitativamente diversa, tale da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro.

Le progressioni che, invece, si hanno all'interno di ciascuna area professionale o categoria, sia con acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive, sia con il conferimento di qualifiche (livello funzionale di inquadramento connotato da un complesso di mansioni e di responsabilità) superiori (art. 52, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001, art. 52, comma 1), sono affidate a procedure poste in essere dall'amministrazione con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001).

5.2.1.2. Ciò premesso, va ribadito e precisato - alla stregua del consolidato orientamento seguito dalla giurisprudenza di questa Corte (tra le molte: Cass. n. 29817/2008; Cass. n. 27888/2009; Cass. n. 18703/2019) - che, nell'assetto delineato dal d.lgs. n. 29/1993 e confermato dal d.lgs. n. 165/2001, "la riforma della dirigenza pubblica è stata caratterizzata dal passaggio da una concezione della dirigenza intesa come status, quale momento di sviluppo della carriera dei funzionari pubblici, a una concezione della stessa dirigenza di tipo funzionale".

Sicché, "proprio in ragione di tale inquadramento giuridico, ... la qualifica dirigenziale non esprime una posizione lavorativa inserita nell'ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l'idoneità professionale del dipendente (che tale qualifica ha acquisito mediante contratto di lavoro stipulato all'esito della procedura concorsuale) a svolgerle concretamente per effetto del conferimento, a termine, di un incarico dirigenziale".

Ne deriva, quindi, l'inapplicabilità ai dirigenti dell'art. 2103 c.c., come stabilito ora dall'art. 19 del d.lgs. n. 165/2001 e, in precedenza, dall'art. 19 del d.lgs. n. 29/1993.

Pertanto, la cessazione di un incarico di funzione, e la successiva attribuzione di un incarico di studio ai sensi dell'art. 19, comma 10, del d.lgs. n. 165/2001, non determina un demansionamento (Cass. n. 8674/2018).

5.2.1.3. In particolare, poi, quanto alla dirigenza sanitaria, "collocata in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in un unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali" (così il più volte richiamato art. 15 del d.lgs. n. 502/1992), l'inapplicabilità della disciplina dettata dall'art. 2103 c.c. è stata ribadita dall'art. 15-ter, comma 5, del medesimo d.lgs. n. 502/1992, inserito dal d.lgs. n. 229/1999.

Peraltro, a conferma di quanto sinora evidenziato, il comma 5 dell'art. 15 del d.lgs. n. 502/1992 prevede che il dirigente medico, anche di struttura complessa, all'esito delle verifiche annuali sullo svolgimento della relativa attività, possa essere confermato "nell'incarico" o ottenere il "conferimento di altro incarico di pari rilievo", salva l'applicazione dell'art. 9, comma 32, del d.l. n. 78/2010 (convertito, con modificazioni, dalla l. n. 122/2010), il quale, anche in assenza di una valutazione negativa, consente all'A.S., per la sola ipotesi di revoca dell'incarico alla scadenza, di conferire al medesimo dirigente "un altro incarico, anche di valore economico inferiore", con ciò potendo essere anche incarico non di "pari rilievo" di quello precedentemente conferito.

5.2.1.4. Dunque, la morfologia del ruolo unico della dirigenza sanitaria, nel confermare i tratti peculiari e propri della qualifica dirigenziale disegnata dalle norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, impedisce di ritenere che l'attribuzione di incarico di direzione di struttura complessa, in base alla selezione di cui all'art. 15, comma 7-bis, del d.lgs. n. 502/1992, possa integrare ipotesi di progressione verticale con il passaggio ad una posizione funzionale qualitativamente diversa, tale da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro.

6. Quanto precede consente, quindi, di affermare che in siffatto contesto, che esula dal concorso in senso tecnico (non solo nella sua dimensione di "assunzione di personale", ma anche nella sua dimensione, "interna", di progressione di carriera), l'atto di conferimento dell'incarico dirigenziale rientra pur sempre tra quelli del privato datore di lavoro di cui all'art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, con l'ulteriore precisazione che i provvedimenti adottati dalle aziende sanitarie sono da considerare come riguardanti la sfera del diritto privato anche se si tratta di atti di macro-organizzazione, diversamente da quanto stabilito per le Amministrazioni pubbliche in genere e in coerenza con il carattere imprenditoriale delle stesse A.S., che è strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (tra le altre: Cass., Sez. un., n. 17783/2013; Cass., Sez. un., n. 15304/2014; Cass., Sez. un., n. 25048/2016; Cass., Sez. un., n. 4227/2017).

È, dunque, una prospettiva che trova ulteriore conforto in quella affermazione della Corte costituzionale (sent. n. 275 del 2001) secondo cui "il legislatore ha voluto che, sia pure tenendo conto della specialità del rapporto e delle esigenze del perseguimento degli interessi generali, le posizioni soggettive degli anzidetti dipendenti delle pubbliche amministrazioni, compresi i dirigenti di qualsiasi livello, fossero riportate, quanto alla tutela giudiziaria, nell'ampia categoria dei diritti di cui all'art. 2907 c.c. come intesa dalla più recente giurisprudenza di legittimità (v. Cass., sezioni unite, n. 41 del 2000)".

Sicché, come posto in risalto da una parte della dottrina, nel caso in esame non solo mancherebbe una espressa e tipica attribuzione di potere amministrativo, ma verrebbe in evidenza una previsione - per l'appunto, il citato art. 5, comma 2 - che quel potere escluderebbe affatto, riferendosi, peraltro, non solo alle misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, ma anche alle determinazioni per l'organizzazione degli uffici e, in particolare, alla direzione e all'organizzazione del lavoro nell'ambito degli uffici.

Ne consegue, quindi, che la modifica al comma 7-bis dell'art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, recata dall'art. 10 della l. n. 118/2022, nell'aver eliso la discrezionalità del dirigente generale dell'A.S. nel conferimento dell'incarico di direzione sanitaria di struttura complessa, non determina come effetto l'attrazione della procedura selettiva nell'ambito di quelle del concorso in senso tecnico, avendo la novella legislativa inteso non già mutare la natura privatistica dell'incarico, ma soltanto prevedere un vincolo stringente in funzione di tutela di interessi pubblicistici ai quali non si sottrare il pubblico impiego privatizzato.

In tal senso, il limite alla discrezionalità datoriale, con l'imposizione della nomina del dirigente-candidato che, all'esito della valutazione comparativa, è risultato al primo posto della graduatoria, trova giustificazione nell'esigenza di soddisfare i principi di imparzialità e buon andamento della P.A., di cui all'art. 97 Cost., che già in precedenza la giurisprudenza di questa Corte aveva avuto presente nell'operare la verifica sul conferimento dell'incarico dirigenziale (anche di direzione di struttura complessa), in base a procedura selettiva, secondo le regole di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., quale precipitato privatistico di detti principi (tra le altre: Cass. n. 18972/2015; Cass. n. 28879/2017; Cass. n. 1488/2024).

E proprio nell'ottica della vincolatività della scelta del dirigente generale dell'A.S. - che si traduce nell'atto di conferimento di direzione di struttura complessa quale espressione di un potere privatistico e non già di potere amministrativo - viene ad essere rinvigorito il regime di tutela somministrato dal comma 2 dell'art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, che consente al giudice del lavoro di adottare "tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati".

A fronte di una procedura selettiva che si svolge in base a parametri obiettivi e, quindi, suscettibili di controllo, il venir meno della fiduciarietà dell'incarico dirigenziale potrà, infatti, rendere più incisivo l'intervento giudiziale nel caso di vizi della procedura, semmai attingendo anche a rimedi che non siano soltanto di tipo risarcitorio.

7. La questione sollevata dall'ordinanza di rimessione va, dunque, risolta nei termini di cui al principio di diritto enunciato al precedente § 5 e che viene ribadito nel dispositivo.

La natura ufficiosa del rinvio pregiudiziale esclude la necessità di provvedere al regolamento delle spese processuali.

P.Q.M.

enuncia il seguente principio di diritto:

«anche in base alla disciplina dettata dal comma 7-bis dell'art. 15 del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato dall'art. 20 della l. 5 agosto 2022, n. 118, l'incarico di direzione di struttura sanitaria complessa non è conferito tramite un pubblico concorso, con la conseguenza che, ai fini del riparto di giurisdizione sulle relative controversie, non trova applicazione il comma 4 dell'art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165».

Dispone la restituzione degli atti al Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria.