Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
Sezione I
Sentenza 4 settembre 2026, n. 1119

Presidente: Ferrari - Estensore: Serra

FATTO E DIRITTO

1. La società ricorrente ha esposto di aver partecipato alla procedura per la stipula di un accordo quadro ex art. 154 del d.lgs. n. 36 del 2023 indetta da Sogaer s.p.a. per la manutenzione ordinaria di natura edile ed impiantistica delle infrastrutture aeroportuali e, segnatamente, in relazione al lotto AQ3 lavori di manutenzione segnaletica orizzontale e sgommatura pista di volo - CIG: BB2BF9A634.

Nonostante si fosse classificata al primo posto della graduatoria, la ricorrente ha esposto di essere stata esclusa dalla gara in quanto "il concorrente non soddisfa i requisiti speciali di partecipazione previsti dal Disciplinare, non risultando in possesso di idonea qualificazione per la categoria OG3 e non avendo fatto ricorso al subappalto qualificante", poiché "nella domanda di partecipazione è stato del tutto espunta la sezione relativa al subappalto qualificante, avendo l'operatore dichiarato che (in caso di subappalto ai sensi dell'art. 119 del D.lgs. n. 36/2023) che i lavori o le parti di opere che intende subappalatare o concedere in cottimo, in conformità a questo previsto dall'art. 119 del Codice, sono i seguenti: OG3 al 100% e OS10 al 49% entro i limiti di legge" da cui, secondo la stazione appaltante, "non si evince la volontà di ricorrere al subappalto qualificante".

2. Avverso tale provvedimento la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di diritto.

I) Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 36/2023 - Violazione dell'art. 119 del d.lgs. n. 36/2023 - Carenza di istruttoria - Difetto di motivazione - Violazione della legge 241/1990 - Violazione del principio del buon andamento della p.a. - Violazione dell'art. 1367 c.c. - Violazione del principio della conservazione del negozio giuridico Illogicità manifesta - Violazione della lex specialis, in quanto:

- la volontà chiara ed inequivocabile della ricorrente, di voler ricorrere al subappalto necessario/qualificante, si ricava sia dalla dichiarazione resa nella domanda di partecipazione che nel DGUE ("intende subappaltare o concedere in cottimo, in conformità a quanto previsto dall'art. 119 del Codice, sono i seguenti OG3 al 100%");

- è del tutto evidente che con la predetta dichiarazione resa, l'operatore economico non poteva che voler ricorrere al subappalto necessario/qualificante, non potendo essere diversamente in quanto la categoria scorporabile OG3 è a qualificazione obbligatoria;

- la società ricorrente essendo qualificata esclusivamente per la categoria prevalente (OS10) - come si evince dalla attestazione SOA allegata alla busta amministrativa - circostanza, peraltro, nota alla stazione appaltante, non poteva che riferirsi, con le predette dichiarazioni, per la categoria scorporabile OG3, all'istituto del subappalto necessario/qualificante per partecipare alla gara ad evidenza pubblica;

- ciò anche in forza del principio della conservazione del negozio giuridico di cui all'art. 1367 c.c.

II) Violazione della lex specialis - Violazione del principio del favor partecipationis - Violazione del principio del buon andamento della pubblica amministrazione - Violazione del principio del risultato - Eccesso di potere ed illogicità manifesta - Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto:

- la valorizzazione della circostanza per cui "nella domanda di partecipazione è stato del tutto espunta la sezione relativa al subappalto qualificante" è un chiaro formalismo in contrasto col principio del favor partecipationis, poiché, al contrario, la inequivocabile volontà espressa dalla società DCF s.r.l., di voler ricorrere, per la categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria, all'istituto del subappalto necessario, si ricava chiaramente sia dal DGUE che dalla domanda di partecipazione, dovendo essere perciò valutati tutti gli atti di gara nel complesso;

- non vi è alcuna previsione normativa, neppure nella lex specialis, che preveda un differente regime giuridico tra subappalto necessario e facoltativo (anche sotto il profilo della forma della dichiarazione), risultando, quindi, sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi.

III) Violazione e falsa applicazione dell'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 - Violazione di legge - Difetto di istruttoria - Violazione del principio del buon andamento della p.a. - Violazione del principio del favor partecipationis - Illogicità manifesta, in quanto, in ogni caso, la stazione appaltante avrebbe dovuto quantomeno far ricorso al soccorso istruttorio per chiarimenti, non essendo condivisibile la motivazione resa sul punto per cui "il Seggio di gara ha ritenuto preclusa la possibilità di esperire soccorso istruttorio di cui all'art. 101 del D.lgs. n. 36/2023, essendo legittimo il ricorso al predetto istituto per consentire all'operatore economico di integrare la documentazione incompleta, ma non di supplire al suo mancato possesso, costituendo tale caso una evidente violazione del principio di immodificabilità dell'offerta".

In senso contrario infatti, rileva la ricorrente che:

- l'erroneo presupposto su cui si basa la s.a. è stato quello di ritenere che la dichiarazione di voler ricorrere al subappalto "necessario" sia stata completamente omessa dall'odierna società ricorrente, mentre essa è ben presente sia nella domanda di partecipazione che nel DGUE;

- trattandosi di una categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria, di cui la società non ha la qualifica, le predette dichiarazioni non potevano che essere "intese" come la volontà di ricorrere al subappalto necessario;

- peraltro, nella sezione "Subappalto" nel DGUE, l'istituto del subappalto è unico, (ovvero l'art. 119 del d.lgs. n. 36/2023), senza alcuna differenziazione tra subappalto facoltativo e qualificante;

- quindi, la stazione appaltante, di fronte ad un mero errore materiale e formale (aver espunto la sezione relativa al subappalto qualificato) incompatibile con la volontà espressa nelle altre dichiarazioni rese nei documenti di gara, doveva attivare il soccorso istruttorio al fine di chiedere chiarimenti sul punto;

- comunque, si può ritenere che, di fatto, la dichiarazione attinente al subappalto qualificato/necessario è riconducibile alla dichiarazione resa, in quanto l'istituto giuridico e la norma di riferimento è, comunque, l'art. 119 del d.lgs. n. 36/2023.

IV) Sulla infondatezza delle argomentazioni fornite dalla stazione appaltante nella nota di riscontro all'istanza di annullamento in autotutela, in quanto, dalla nota di riscontro all'istanza di autotutela emerge un ulteriore elemento, non fornito nel provvedimento di esclusione, ovvero che «la domanda di partecipazione distingueva espressamente la dichiarazione relativa al subappalto ex art. 119 del d.lgs. n. 36/2023 da quella concernente il "subappalto qualificante", prevedendo due autonome e distinte sezioni, al fine di consentire all'operatore economico di manifestare in modo univoco la propria volontà», ma, in senso contrario, si rileva che:

- l'operatore economico, per mero errore, ha barrato, nella domanda di partecipazione, la sezione attinente al subappalto qualificante;

- il codice dei contratti pubblici non prevede affatto una disciplina normativa differente tra subappalto necessario e facoltativo, rientrando entrambe nella medesima natura giuridica, e regolamentate entrambe dall'art. 119 del d.lgs. n. 36/2023;

- dichiarando di "intende subappaltare il 100% della categoria OG3 - categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria" l'operatore economico ha manifestato in modo chiaro la volontà/necessità di dover ricorrere al subappalto necessario, in ragione del mancato possesso di quella categoria a qualificazione obbligatoria;

- diverso sarebbe stato, invece, se anche nella sezione dedicata al subappalto ai sensi dell'art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023, l'operatore economico non avesse dichiarato di voler subappaltare la categoria scorporabile, rappresentando in quel caso una omissione non sanabile;

- in sostanza, la separazione strutturata nella domanda di partecipazione tra subappalto necessario e facoltativo, rappresenta un inutile formalismo, peraltro non previsto ex lege, che, in caso di errata indicazione giammai può determinare l'esclusione dell'operatore economico.

3. Resiste in giudizio Sogaer s.p.a., che ha richiesto il rigetto del ricorso siccome infondato.

4. Alla camera di consiglio del 2 settembre 2026 la causa è stata trattenuta in decisione, previo avviso alle parti ex artt. 60 e 120 c.p.a., sussistendo i presupposti per una definizione in forma semplificata.

5. Il ricorso è infondato e deve essere rigettato, tanto nella sua prospettazione più radicale, in ordine alla sufficienza della dichiarazione resa ai fini del possesso dei requisiti in relazione alla categoria OG3 tramite subappalto necessario (motivi I e II), quanto in relazione all'omesso ricorso al soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante (motivo III).

6. Pur prendendo atto del precedente richiamato da parte ricorrente (C.d.S., Sez. V, n. 5351 del 2024), il Collegio rileva che la fattispecie concreta per cui è causa è del tutto sovrapponibile a quella recentissimamente esaminata dal Consiglio di Stato, con la sentenza Sez. V, 6 agosto 2026, n. 6400, con la quale è stata proprio valutata la legittimità o meno del ricorso al soccorso istruttorio allorquando l'operatore economico abbia espressamente dichiarato di ricorrere al subappalto per una categoria a qualificazione obbligatoria, ma utilizzando «il modulo "generale" di cui all'All. "G" riguardante la dichiarazione di subappalto, e non quello specifico concernente il "subappalto necessario", caratterizzato dalla premessa dichiarativa "che non essendo in possesso della relativa qualificazione, si impegna a subappaltare i seguenti lavori [...]».

La fattispecie, come si vede, è del tutto analoga a quella che occupa, ove, come pacifico in causa, nella domanda di partecipazione la ricorrente ha dapprima indicato che "[in caso di subappalto ai sensi dell'art. 119 del d.lgs. n. 36/2023] che i lavori o le parti di opere che intende subappaltare o concedere in cottimo, in conformità a quanto previsto dall'art. 119 del Codice, sono i seguenti OG3 al 100% e OS10 al 49% entro i limiti di legge", e poi barrato (e dunque espunto) la dicitura "[in caso di subappalto qualificante] che i lavori o le parti di opere che intende subappaltare o concedere in cottimo a imprese adeguatamente qualificate sono le seguenti".

Anzi, a ben vedere, nel caso di specie vi è non solo l'indicazione del ricorso al subappalto nella sezione generale e non in quella specifica dedicata al subappalto qualificante, ma è stata altresì "barrata" e dunque espunta tale ultima sezione.

6.1. Orbene, la citata sentenza n. 6400 del 2026 del Consiglio di Stato, in senso contrario alla prospettazione dell'odierna ricorrente, ha non già svalutato bensì enfatizzato la differenza che ricorre tra subappalto generale (o facoltativo) e necessario (o qualificante), con la seguente motivazione, che si riporta anche ai sensi dell'art. 120, comma 5, c.p.a.:

«A tale fine, occorre prendere le mosse dalla considerazione che il subappalto qualificante o necessario ricorre allorquando un concorrente, privo del requisito di gara, è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi. Ciò comporta che detta tipologia di subappalto si differenzia nettamente, dal punto di vista funzionale, dal subappalto facoltativo, il quale consiste nella esternazione della volontà dell'operatore (in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto) di volere affidare ad altri la fase esecutiva del contratto.

Per consolidata giurisprudenza, nella dichiarazione di subappalto necessario, invece, viene in rilievo una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, a pena di violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche (in termini, tra le tante, C.d.S., III, 31 marzo 2026, n. 2635; V, 28 marzo 2023, n. 3180; V, 1° luglio 2022, n. 549; V, 31 marzo 2022, n. 2365). È dunque evidente la differenza funzionale e di natura giuridica della dichiarazione di subappalto necessario o facoltativo, che impone, nel subappalto necessario, la specifica indicazione, da parte dell'operatore economico, di subappaltare i lavori della/e categoria/e in quanto privo di corrispondente qualificazione».

Posta tale premessa, la conseguenza che se ne trae è, coerentemente, la seguente: «Anche senza scomodare il principio di autoresponsabilità dei concorrenti nella predisposizione della documentazione relativa all'offerta, è chiaro, per quanto detto, che la dichiarazione di subappalto necessario è altra cosa rispetto alla mera manifestazione di volontà del subappalto facoltativo.

Nella descritta cornice, non può parlarsi di errore formale allorché il concorrente utilizzi il modulo del subappalto facoltativo, contenente la manifestazione dell'intenzione di subappaltare "eventuali parti di opere" rientranti nella categoria OS6.

Condivisibilmente, dunque, la sentenza impugnata ha ritenuto che con la dichiarazione resa il 18 giugno 2025 il raggruppamento Montaggi s.r.l. non ha dichiarato la propria volontà di avvalersi del subappalto ai fini della qualificazione per la categoria OS6, con la conseguenza che lo stesso raggruppamento non poteva ritenersi validamente qualificato (...).

Né induce a diverso opinamento l'assunto dell'appellante secondo cui nella lex specialis mancherebbe comunque un'espressa comminatoria di esclusione per la mancata indicazione del subappalto necessario.

Infatti la carenza di uno degli elementi dell'offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis bene legittima l'esclusione dell'offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, attualmente contenuto nell'art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Detta disposizione, nel solco di un consolidato indirizzo giurisprudenziale, ribadisce invero il principio di tassatività delle cause di esclusione in relazione ai requisiti di ordine generale (cause di esclusione automatica e non automatica, di cui agli artt. 94 e 95), ma non preclude, nell'ultimo comma, alla stazione appaltante di introdurre requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, sicché la tassatività delle cause di esclusione non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara (C.d.S., V, 13 agosto 2024, n. 7113, nonché C.d.S., V, 4 giugno 2024, n. 4984; III, 18 aprile 2025, n. 3401; V, 28 maggio 2025, n. 4635).

Conseguentemente, nella fattispecie controversa, l'assenza di un requisito di qualificazione necessario per la categoria di lavori scorporabili OS6 ha legittimamente comportato l'esclusione dalla gara del raggruppamento Sud Montaggi.

Deriva ulteriormente da quanto esposto che appare condivisibile anche l'ulteriore statuizione di primo grado secondo cui "la mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di fare ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l'impresa si è impegnata a realizzare".

Tale statuizione è coerente con la considerazione che la dichiarazione resa dall'appellante non era meramente incompleta, ma inammissibile, ragione per cui con il disposto soccorso istruttorio si è consentita la modifica della dichiarazione di subappalto facoltativo in subappalto necessario, con riguardo alla categoria di lavori OS6, per la quale l'aggiudicataria era priva di qualificazione, andando bene oltre l'ambito del soccorso integrativo.

Come noto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per modificare l'originaria proposta e neppure per sopperire all'assenza della dichiarazione della volontà di fare ricorso al subappalto necessario (in termini C.d.S., V, 22 dicembre 2025, n. 10162; V, 29 dicembre 2022, n. 11596).

A conferma argomentativa di tale assunto, va ricordato come anche nella sua massima estensione contenutistica, attinente all'ambito delle irregolarità essenziali, il soccorso istruttorio non è comunque consentito allorché si tratti di carenze documentali sanzionate con l'esclusione (C.d.S., V, 17 giugno 2019, n. 4046); analogamente, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare la mancanza dei requisiti di partecipazione, trattandosi di vizio inficiante l'offerta nel suo complesso (C.d.S., V, 3 maggio 2021, n. 3462)».

7. Orbene, l'ampio corredo motivazionale sin qui richiamato conduce al rigetto della prospettazione di parte ricorrente, specificamente riferendosi peraltro alla tesi proposta in via subordinata, in ordine, quantomeno, alla possibilità di ricorso al soccorso istruttorio, espressamente negata dal Consiglio di Stato.

Di tal che, all'evidenza, sono vieppiù infondate le tesi proposte in via principale con i motivi sub I e II dall'odierna ricorrente, ove si sostiene la sufficienza della dichiarazione resa senza neppure dover procedere a chiarire o emendare eventuali irregolarità, posto che, come esposto, la sola dichiarazione di ricorso al subappalto generale, allorché si tratti di subappalto riferito a lavorazioni di cui a una categoria a qualificazione obbligatoria non in possesso dell'operatore economico, non hanno, in sostanza, alcuna rilevanza ai fini della dichiarazione da rendere quale subappalto necessario, quantomeno ove sia richiesta negli atti di gara, come nel caso di specie, una specifica e autonoma dichiarazione.

Ciò poiché la prima è dichiarazione che attiene alle modalità esecutive della prestazione, mentre la seconda impinge nel possesso o meno dei requisiti di partecipazione alla gara, sicché la prima è inammissibile rispetto alla funzione che la ricorrente le vorrebbe attribuire (e non già meramente incompleta o erronea), con conseguente esclusione (anche) del soccorso istruttorio.

8. Da ciò evidentemente discende anche l'infondatezza del quarto motivo di ricorso, con cui si contesta il diniego di autotutela, stante la legittimità del provvedimento di esclusione.

9. In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Le spese del giudizio, stante la peculiarità e la assai recente giurisprudenza decisiva ai fini della soluzione della controversia, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.