Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
Sentenza 1° settembre 2025, n. 690

Presidente: Giovagnoli - Estensore: Bottiglieri

FATTO

Il Ministero della difesa - Marina Militare indiceva una procedura aperta finalizzata all'affidamento triennale del servizio di gestione degli asili nido della Marina Militare, suddivisa in quattro lotti in base al luogo di svolgimento del servizio (La Spezia; Roma; Taranto; Augusta).

Società Cooperativa Sociale Esperia 2000 e Sirio Società Cooperativa Sociale, rispettivamente mandataria e mandante del costituendo RTI classificatosi al terzo posto della graduatoria del lotto 4 (Augusta), impugnavano gli atti di gara avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania; sostenevano l'incongruità e l'inaffidabilità sia dell'offerta dell'aggiudicataria Amanthea Società Coop. Sociale a r.l. che di quella della seconda classificata Cooperativa Sociale Vitasì Impresa Sociale.

Con la sentenza breve in epigrafe l'adito Tribunale, nella resistenza dell'Amministrazione e dell'aggiudicataria, ritenuta la propria competenza territoriale, accoglieva l'eccezione della contro-interessata e dichiarava il ricorso inammissibile per carenza di interesse; compensava tra le parti le spese del giudizio.

In particolare, il primo giudice, anche sulla base dei principi fissati dalla decisione n. 8/2014 dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, osservava:

- che la parte ricorrente, che aveva fatto valere in giudizio il solo interesse all'aggiudicazione del lotto in parola, non aveva formulato al riguardo della seconda graduata specifici motivi di ricorso, essendosi limitata a evidenziare, genericamente, che l'offerta di quest'ultima era già stata esclusa dai lotti 1 e 3 della stessa gara per anomalo ribasso dei costi della manodopera, e che quindi avrebbe dovuto essere esclusa anche per il lotto 4, in cui il costo della manodopera era addirittura inferiore a quello dei lotti 1 e 3;

- che, per l'effetto, la posizione in graduatoria della seconda classificata si era consolidata, sicché anche l'eventuale accoglimento dei motivi di ricorso proposti nei confronti dell'aggiudicataria non avrebbe potuto arrecare alla medesima parte alcuna utilità.

Società Cooperativa Sociale Esperia 2000 e Sirio Società Cooperativa Sociale hanno proposto appello. Hanno dedotto con un unico motivo: error in iudicando, violazione dell'art. 100 c.p.c.; violazione degli artt. 108 e 110 del d.lgs. 36/2023; violazione dei principi generali in materia di prova di resistenza e interesse a ricorrere; erronea motivazione; errata ponderazione della fattispecie concreta. Riproposte poi, ex art. 101, comma 2, c.p.a., le censure assorbite in primo grado per effetto dell'accoglimento dell'eccezione di inammissibilità (1. violazione e falsa applicazione degli artt. 108 e 110 d.lgs. 36/2023; violazione degli artt. 3 e 97 Cost.; violazione dei principi generali in materia di procedure a evidenza pubblica, par condicio competitorum; eccesso di potere per errata ponderazione della fattispecie concreta; difetto di istruttoria; difetto di motivazione; erroneità; illogicità; irrazionalità; ingiustizia manifesta; 2. violazione e falsa applicazione degli artt. 108 e 110 d.lgs. 36/2023; violazione degli artt. 3 e 97 Cost.; violazione dei principi generali in materia di procedure a evidenza pubblica, par condicio competitorum; eccesso di potere per errata ponderazione della fattispecie concreta; difetto di istruttoria; difetto di motivazione; erroneità; illogicità; irrazionalità; ingiustizia manifesta), hanno concluso per la riforma della sentenza gravata.

Il Ministero della difesa - Marina Militare e Amanthea Società Coop. Sociale a r.l. si sono costitute in giudizio sostenendo l'infondatezza del gravame; quest'ultima ha depositato il contratto stipulato con l'Amministrazione appaltante dopo la sentenza di primo grado.

Con ordinanza n. 404/2024 questo Consiglio ha respinto la domanda cautelare formulata nell'atto di appello.

Successivamente l'appellante ha depositato una memoria difensiva.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 10 aprile 2025.

DIRITTO

1. Le appellanti sostengono che il primo giudice, fondando la propria decisione su una erronea, stereotipata e non condivisibile motivazione, che mal si concilia con le peculiarità della fattispecie concreta, è incorso in error in iudicando.

A dimostrazione dell'assunto, si segnala che, per il lotto 4 di cui si discute, la stazione appaltante ha sottoposto al sub-procedimento di verifica di anomalia la sola offerta dell'aggiudicataria. La seconda classificata, invece, è stata sottoposta a verifica di anomalia, quale prima graduata, solo per i lotti 1 e 3 cui parimenti ha partecipato, venendone esclusa a causa dell'irrisorietà del costo della manodopera indicato nelle relative offerte. Sicché, per le deducenti, al netto dell'asserita illegittimità dell'operato della stazione appaltante nel ritenere congrua l'offerta della prima classificata del lotto 4, poiché l'offerta della seconda classificata per lo stesso lotto non è stata vagliata in sede di verifica di anomalia, ci si troverebbe al cospetto di una attività amministrativa "non ancora esercitata" (il riferimento è, plausibilmente, all'art. 34, comma 2, c.p.a.), in cui era sufficiente evidenziare l'assoluta inaffidabilità dell'offerta di quest'ultima anche per il lotto 4, così come fatto nel ricorso introduttivo del giudizio. Si invoca, sul tema, la giurisprudenza che ha affermato, con riguardo a una identica fattispecie, che è onere del ricorrente "evidenziare almeno un principio di prova circa la possibilità di intaccare e dunque superare, in qualche misura, la posizione della seconda classificata", e che è inammissibile un gravame che sia privo di una "tale dimostrazione minima", per "la ineludibile assenza di prova di resistenza" (C.d.S., V, 2 gennaio 2024, n. 29).

Invece, si prosegue, il T.A.R., accogliendo l'eccezione della contro-interessata resistente, avrebbe liquidato, incomprensibilmente, semplicisticamente ed erroneamente, la vicenda sottoposta al suo giudizio, ritenendo "generici" i puntuali rilievi formulati in ordine all'offerta della seconda classificata nel lotto 4, senza considerare che essi (ritrascritti nell'atto di appello), nel rimarcare l'irrisorietà del costo della manodopera offerto dalla seconda classificata in detto lotto, evidenziavano che esso era addirittura inferiore a quello relativo ai lotti 1 e 3, dai quali la medesima era già stata esclusa. L'elemento, si soggiunge, non poteva che essere dirimente, considerato che tutti i lotti dell'appalto de quo afferiscono alla gestione di nidi e prevedono l'impiego delle medesime figure professionali, differenziandosi unicamente per il complessivo monte ore, sicché la valutazione effettuata della stazione appaltante nell'ambito di altri lotti circa l'insostenibilità dei ribassi proposti sul costo del personale non poteva che valere anche per il lotto di che trattasi.

In altre parole, per le deducenti, il ricorso introduttivo non solo ha fornito un principio di prova, ovvero la "dimostrazione minima", richiesta dalla citata giurisprudenza, circa l'insostenibilità dell'offerta della seconda classificata, ma ne ha, addirittura, prodotto "la prova provata" in termini precisi e puntuali, e non generici come affermato dal T.A.R., che non ha considerato la peculiarità della fattispecie, caratterizzata da una "eloquente evidenza" che avrebbe reso pleonastica l'illustrazione di ulteriori calcoli aritmetici.

Vieppiù, si soggiunge, la seconda classificata ha prestato acquiescenza all'esclusone dai lotti 1 e 3, dei quali era risultata aggiudicataria, cosa che, anch'essa, non poteva non valere per il lotto per cui è causa, in cui logica e coerenza richiederebbero lo stesso epilogo, a fronte della riattivazione del procedimento di gara determinato dall'auspicato accoglimento dell'odierno gravame, non potendosi credere che un operatore economico applichi al proprio personale dipendente un costo orario della manodopera variabile da lotto a lotto, cosa comunque da escludersi nella vicenda de qua alla luce delle giustificazioni prodotte dalla seconda classificata per i lotti 1 e 3.

Le deducenti concludono, pertanto, che è incontrovertibile che tutte le offerte prodotte dalla seconda classificata nella gara di che trattasi sono affette dai medesimi vizi di sottostima del costo della manodopera individuati dalla stazione appaltante quanto alle offerte per i lotti 1 e 3, e che il T.A.R. ha travisato la portata del rilievi formulati in ricorso, che erano incentrati non già sul raffronto (in valore assoluto) tra i costi complessivi della manodopera dalla medesima offerti nei diversi lotti, bensì sull'entità (percentuale) dello scostamento rilevabile tra il costo della manodopera indicato per ogni singolo lotto e quello stimato dalla stazione appaltante, e, in ogni caso, ha obliterato le peculiarità della fattispecie concreta, che renderebbero pienamente estensibile al lotto 4 la valutazione di incongruità già effettuata per i lotti 1 e 3.

2. Le descritte censure sono destituite di fondamento.

3. Come conferma quanto narrato in gravame, nell'ambito del ricorso di primo grado (pagina 5) le odierne appellanti si sono limitate a sostenere che la posizione della seconda classificata del lotto 4 della procedura di che trattasi era "meramente virtuale", poiché il costo della manodopera indicato nella relativa offerta, rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante, si caratterizzava per una percentuale di scostamento superiore a quella che aveva causato l'esclusione delle offerte della medesima concorrente dai lotti 1 e 3 della stessa procedura (verbale di gara n. 50 del 15 luglio 2024).

Si tratta di un assunto che bene ha fatto il T.A.R. a ritenere generico, e ciò aderendo alla giurisprudenza, da cui non vi è qui alcuna ragione di discostarsi, secondo cui, nell'ambito di un ricorso avverso una procedura evidenziale, l'affermazione circa l'incongruità dell'offerta di altro concorrente va sostenuta dall'articolazione dei passaggi argomentativi posti a fondamento della critica, che non possono essere sostituiti dal rinvio ad altro documento, pena la violazione del principio di specificità dei motivi di cui all'art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a. ("Il ricorso deve contenere distintamente: [...] d) i motivi specifici su cui si fonda [...]"), con conseguente inammissibilità della censura a termini del comma 2 dello stesso articolo, secondo cui "I motivi proposti in violazione del comma 1, lettera d), sono inammissibili" (C.d.S., V, 29 aprile 2020, n. 2725, che richiama V, 21 febbraio 2020, n. 1322, IV, 25 ottobre 2019, n. 7275, 12 luglio 2019, n. 4903, V, 20 luglio 2016, n. 3280).

In altre parole, come indefettibilmente imposto dall'art. 40, comma 1, lett. d), del codice del processo amministrativo, per potere essere valutata nel merito, la censura che assume l'incongruità dell'offerta presentata da un concorrente nell'ambito di una gara pubblica richiede la specificazione delle voci di costo erroneamente calcolate e l'illustrazione delle sottese ragioni, in assolvimento di un onere proprio del soggetto che agisce nel giudizio amministrativo.

E detto onere non può ritenersi assolto, come ritengono le appellanti, mediante il mero richiamo di pregresse valutazioni amministrative, ancorché formate nell'ambito di altri lotti della stessa procedura evidenziale.

Invero, per costante giurisprudenza, una siffatta tipologia di procedura, pur se disciplinata dalla stessa lex specialis, si compone di tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti, con la conseguenza che, in una gara avente a oggetto l'aggiudicazione di più lotti, ciascuno di essi assume veste autonoma per quanto attiene alla partecipazione dei concorrenti, e costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti (C.d.S., III, 31 dicembre 2021, n. 8749; 18 maggio 2020, n. 3135; V, 12 febbraio 2020, n. 1070). Si tratta dello stesso principio sulla cui base l'adito T.A.R. ha respinto, con un capo di sentenza rimasto incontestato, l'eccezione della difesa erariale circa la sua incompetenza territoriale.

Sicché, anche sotto un profilo sostanziale, non può predicarsi né che l'accertata anomalia (da parte della stazione appaltante, ma anche, eventualmente, da parte del giudice amministrativo) di una o più offerte presentate da un concorrente nell'ambito di una procedura suddivisa in lotti possa refluire automaticamente nell'anomalia dell'offerta presentata dalla stessa concorrente in un diverso lotto, né che siffatta evenienza sollevi la parte che contesta la ritualità della partecipazione della concorrente medesima alla gara per detto lotto dalla relativa dimostrazione mediante gli ordinari principi di prova tipici del giudizio amministrativo.

Per tali ragioni, l'inammissibile impostazione ricorsuale che ha caratterizzato l'atto introduttivo del giudizio di che trattasi quanto alla contestazione della posizione della seconda classificata non può essere giustificata né alla luce dell'asserita peculiarità della vicenda controversa né considerando il fatto che la stazione appaltante, nell'ambito della procedura relativa al lotto 4, non ha sottoposto a verifica di anomalia l'offerta di detta concorrente: l'art. 34, comma 2, c.p.a. ("In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati"), non introduce infatti alcuna eccezione all'art. 40, comma 1, lett. d), dello stesso codice.

Tanto si ricava, del resto, dalla stessa giurisprudenza invocata nell'appello, che afferma che "La circostanza, poi, secondo cui la difesa di parte appellante non avrebbe potuto muovere contestazione alcuna in tal senso in quanto la SA non aveva ancora effettuato un giudizio di anomalia anche nei confronti della seconda classificata ... non ha pregio in quanto era onere della stessa appellante quello di evidenziare almeno un principio di prova circa la possibilità di intaccare e dunque superare, in qualche misura, la posizione della seconda classificata" (C.d.S., V, n. 29/2024).

In ultimo, il fatto che la seconda classificata del lotto 4 non abbia impugnato la sua esclusione dai lotti 1 e 3 è circostanza che, ai fini della definizione delle questioni di diritto rimesse a questa sede quanto al lotto n. 4, è del tutto ininfluente.

4. In definitiva, assorbita ogni altra questione sollevata dalle parti resistenti, l'appello va respinto.

Per l'effetto, non vi è luogo per la disamina delle censure che la sentenza di primo grado non ha esaminato essendosi arrestatasi alla pronunzia in rito, e che sono state qui riproposte ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a.

Nondimeno, considerata la singolarità della vicenda, il Collegio rinviene giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello di cui in epigrafe, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Sicilia, Catania, sez. V, sent. n. 3506/2024.