Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Brescia, Sezione I
Sentenza 27 marzo 2025, n. 247

Presidente: Gabbricci - Estensore: Siccardi

FATTO E DIRITTO

1. Il Comune di Salò ha bandito una procedura aperta per l'affidamento del servizio di ristorazione comunale, scolastica e domiciliare (CIG B191BCE60E) con decorrenza dall'1 settembre 2024, per la durata di 4 anni e possibilità di proroga per un periodo massimo di dodici mesi, da espletarsi mediante piattaforma Sintel.

L'importo a base di gara è stato quantificato in euro 3.236.558,16, oltre oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso per euro 2.340,24, per complessivi euro 3.238.898,40, di cui euro 1.351.817,00 per costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante.

Il criterio di aggiudicazione era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con riparto dei punteggi massimi in 80 per l'offerta tecnica e 20 per quella economica.

2. Hanno partecipato alla gara soli tre concorrenti: Fondazione Città di Salò, Dussmann Service s.r.l. ed Euroristorazione s.r.l. che, all'esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche si sono visti attribuire, rispettivamente, 89.31, 88.67 e 88.10 punti.

3. All'esito della verifica di anomalia, è stata disposta l'esclusione dalla gara di Fondazione Città di Salò, cui ha fatto seguito la verifica, altresì, dell'offerta di Dussmann Service s.r.l., posizionatasi al secondo posto.

4. Il subprocedimento, articolato in due successive sedute, è esitato nella valutazione di congruità dell'offerta: di conseguenza, con determina n. 519 del 9 agosto 2024 la stazione appaltante ha disposto l'aggiudicazione del servizio in favore di Dussmann Service s.r.l.

In data 14 novembre 2024 è stato poi stipulato il relativo contratto d'appalto.

5. Nel frattempo, in data 3 settembre 2024, Euroristorazione s.r.l. aveva chiesto al Comune di Salò "la trasmissione di copia digitale di tutta la documentazione amministrativa e relativi allegati, tutta l'offerta tecnica e relativi allegati, tutta l'offerta economica e relativi allegati, eventuale documentazione relativa alla richiesta di anomalia dell'offerta economica, verifica dei costi della manodopera dichiarati e ogni altra corrispondenza intercorsa, relativamente all'impresa concorrente DUSSMAN SERVICE SRL, al fine della difesa dei nostri interessi legittimi in giudizio", soddisfatta dall'ente in data 11 settembre 2024 mediante trasmissione integrale di quanto richiesto, senza oscuramenti.

6. Con ricorso notificato il 10 ottobre 2024 al Comune di Salò ed alla controinteressata Dussmann Service s.r.l., successivamente depositato, Euroristorazione s.r.l. ha impugnato gli atti di gara di cui all'epigrafe, chiedendone l'annullamento, nonché instando per l'aggiudicazione della gara in proprio favore con il subentro nel contratto, previa dichiarazione di inefficacia dello stesso, nonché, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente.

7. Si sono costituiti in giudizio tanto il Comune di Salò, quanto Dussmann Service s.r.l., dapprima con atti di mero stile, procedendo poi al deposito di documenti e memorie, con le quali è stata eccepita l'irricevibilità del ricorso ed argomentata, in subordine, la sua infondatezza.

Con memoria di replica depositata il 27 febbraio 2025 la ricorrente ha sostenuto la tempestività del ricorso, depositando altresì documentazione a sostegno della tesi.

Il successivo 28 febbraio 2025 il Comune di Salò ha depositato una nota, eccependo la tardività dei depositi documentali di cui sopra.

8. All'udienza pubblica del 12 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

9.1. Il ricorso è irricevibile.

9.2. L'art. 120, comma 2, c.p.a., così come modificato dal d.lgs. 36/2023, prevede "Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, sono proposti nel termine di trenta giorni. Il termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell'articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice".

A sua volta, il citato art. 90 d.lgs. 36/2023, per quanto di rilievo, stabilisce che "Nel rispetto delle modalità previste dal codice, le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall'adozione: ... b) l'aggiudicazione all'aggiudicatario; c) l'aggiudicazione e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o parti dell'accordo quadro a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un'offerta ammessa in gara..." ed i commi 1 e 2 dell'art. 36 che "1. L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90. 2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate".

Dalle disposizioni sopra riportate emerge, quale regola, l'obbligo per la stazione appaltante di mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione, nonché le offerte degli altri quattro concorrenti.

Le descritte disposizioni, tuttavia, non regolamentano in maniera espressa, né sotto il profilo sostanziale, né da un punto di vista processuale, il caso in cui la stazione appaltante non renda immediatamente disponibile quanto normativamente prescritto.

9.3. È noto il dibattito giurisprudenziale sorto sulla formulazione dell'art. 120, comma 5, c.p.a. antecedente alla novella e sul suo coordinamento con quanto previsto dall'art. 41 stesso codice ai fini della determinazione del dies a quo di decorrenza del termine decadenziale dei 30 giorni.

Nel vigore di quella norma erano stati affermati i seguenti principi (C.d.S., Ad. plen., n. 12 del 2 luglio 2020):

«a) il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la "dilazione temporale" quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati».

La giurisprudenza successiva ha puntualizzato che l'operatore economico che riceva notizia dell'esito della gara cui ha partecipato, ma che non abbia ricevuto la trasmissione di tutta la documentazione rilevante per proporre impugnativa, dispone del termine di quindici giorni per proporre istanza di accesso e solo una tempestiva presentazione di tale richiesta gli consente di beneficiare di un termine di impugnazione complessivo di quarantacinque giorni, derivante dalla sommatoria dell'ordinario termine di giorni trenta a quello aggiuntivo di giorni quindici.

Tuttavia, tale maggior termine non opera in caso di attivazione in sede procedimentale della richiesta di accesso oltre il limite di quindici giorni, nel qual caso il ricorso giudiziale va notificato nel termine decadenziale "base" di trenta giorni (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, n. 854 del 26 gennaio 2024).

9.4.1. Occorre domandarsi se tali soluzioni ermeneutiche siano ancora applicabili alla luce del novellato art. 120 c.p.a. e, inoltre, in relazione alle peculiarità della fattispecie in esame, se la sospensione feriale dei termini trovi applicazione anche con riguardo alle richieste ostensive.

9.4.2. La risposta al primo quesito è positiva e si richiamano, proposito, le pronunce del T.A.R. Milano, n. 2520 del 30 settembre 2024 e del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-bis, n. 7013 dell'11 aprile 2024, che svolgono pregevoli considerazioni sui rapporti tra procedimento di accesso agli atti e tutela giurisdizione in situazioni analoghe a quella in discussione, avendo quest'ultima sentenza, in particolare, rammentato che "Il termine di trenta giorni dall'aggiudicazione ai fini della proposizione del gravame è, infatti, perentorio, e può subire una dilazione... unicamente nel caso in cui l'operatore abbia proposto tempestivamente un'istanza di accesso agli atti. Solo in questa evenienza l'operatore potrà, infatti, come detto: in caso di altrettanto tempestivo riscontro da parte dell'Amministrazione, proporre l'impugnazione entro il termine complessivo di quarantacinque giorni dall'aggiudicazione; in caso di riscontro tardivo, notificare il gravame entro i successivi trenta giorni. La tempestività della proposizione dell'istanza di accesso è, quindi, in ossequio al principio di autoresponsabilità degli operatori, condizione imprescindibile per poter superare il termine di legge di trenta giorni per l'impugnazione".

Tale soluzione è, del resto, coerente con l'intento sotteso alla novella: il legislatore ha cercato di far coincidere la conoscenza del provvedimento con la conoscibilità dei vizi e, quindi, con la trasmissione degli atti, e ciò al fine di contemperare due esigenze in conflitto: ovverosia, da un lato, evitare il fenomeno dei c.d. ricorsi "al buio" (proposti cioè senza conoscere ancora tutti gli atti della procedura) e, dall'altro, contenere rigorosamente i termini per la proposizione del gravame entro i limiti di legge, con individuazione di un "termine certo", a soddisfazione dell'esigenza di stabilità dell'atto amministrativo e di certezza dei rapporti giuridici.

In questa prospettiva la regola è, quindi, quella dell'impugnazione entro il termine di trenta giorni dalla conoscenza dell'aggiudicazione; la possibilità di sommare a detto termine quello ulteriore di quindici giorni presuppone, quale condizione imprescindibile, la tempestività dell'istanza ostensiva, nei termini già specificati (cfr., ex multis C.d.S., Sez. V, n. 1263 del 7 febbraio 2024 e n. 2736 del 15 marzo 2023). Opinare diversamente significherebbe obliterare il principio di auto-responsabilità dell'operatore economico che concorre a gare pubbliche e la correlata necessità di evitare che il termine di impugnazione possa rimanere aperto o modulato ad libitum (cfr., C.d.S., Sez. V, n. 2728 del 15 marzo 2023): infatti la richiesta ostensiva, esperita tardivamente, non vale a rimettere l'operatore "nei termini per la formulazione di tutte quelle censure che... avrebbe potuto diligentemente effettuare, ove avesse tempestivamente esercitato la facoltà di accesso" (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 20 marzo 2023, n. 705, confermata da C.d.S. n. 1263 del 2024, già citata).

9.4.3. Quanto al secondo interrogativo, invece, l'opinione del Collegio è negativa, condividendo quanto affermato di recente dal Consiglio di Stato, per cui "la sospensione feriale, che decorre dal primo agosto e termina il giorno trentuno... è applicabile esclusivamente ai termini che hanno natura processuale: tale non è quello ulteriore di quindici giorni per la presentazione dell'istanza di accesso agli atti di gara, che, inerendo ad una attività procedimentale, è sottratto alla sospensione feriale" (Sez. V, n. 854 del 26 gennaio 2024).

9.5. Venendo al caso concreto, occorre premettere l'esatta sequenza dei fatti rilevanti e la loro collocazione temporale, così come ricostruita dalla stessa Euroristorazione in ricorso:

- la ricorrente ha avuto notizia dell'esito della gara il 9 agosto 2024, data in cui l'aggiudicazione è stata pubblicata sulla piattaforma Sintel;

- l'istanza di accesso agli atti gara è stata trasmessa alla stazione appaltante con pec del 3 settembre 2024;

- il Comune di Salò ha osteso la documentazione richiesta con pec dell'11 settembre 2024;

- il ricorso introduttivo del giudizio è stato notificato il 10 ottobre 2024.

Tanto considerato, sommando al dies a quo del 9 agosto 2024 i quindici giorni frutto dell'elaborazione giurisprudenziale se ne ricava che la richiesta ostensiva avrebbe dovuto essere trasmessa al Comune di Salò entro e non oltre il 24 agosto 2024: Euroristorazione, però, l'ha proposta soltanto il 3 settembre 2024, ovverosia il venticinquesimo giorno dalla conoscenza dell'aggiudicazione.

Da ciò ne discende l'impossibilità per la stessa di giovarsi dell'aggiuntivo termine decadenziale di quindici giorni (da addizionare agli ordinari trenta) per notificare il ricorso introduttivo del giudizio al T.A.R.

Pertanto, considerata la sospensione feriale dei termini (certamente applicabile per quanto concerne l'impugnativa in sede giurisdizionale), il dies ne ultra quem per l'impugnazione dell'aggiudicazione di cui trattasi andava a scadere il 30 settembre 2024 (dovendo il dies a quo essere individuato nell'1 settembre 2024): Euroristorazione, tuttavia, ha notificato il ricorso introduttivo del giudizio soltanto il 10 ottobre 2024, a termine spirato, evidentemente facendolo decorrere dalla ricezione della documentazione richiesta.

9.6. Neppure la pec prodotta dalla ricorrente unitamente alla memoria di replica del 27 febbraio 2025 (ritenuta tempestiva, in quanto difesa conseguente all'eccezione di tardività sollevata dal Comune di Salò e dall'aggiudicataria solo il 24 febbraio 2025) può condurre a diverse conclusioni.

Infatti, quand'anche si attribuisse rilevanza alla comunicazione automatica dell'aggiudicazione inoltrata dal sistema "Aria" alla ricorrente il 27 agosto 2024 non si potrebbe obliterare che il termine dei quindici giorni per presentare l'istanza di accesso era, a tale data, oramai spirato, in quanto decorrente dalla conoscenza dell'aggiudicazione, che la ricorrente stessa ha in ricorso collocato alla data del 9 agosto 2024 (peraltro confermata dalla contestuale pubblicazione sulla piattaforma Sintel), non trovando applicazione, come specificato al punto 9.4.3, la sospensione feriale dei termini con riferimento alle mere iniziative procedimentali.

Di conseguenza, il termine decadenziale resterebbe pur sempre quello ordinario di trenta giorni, decorrente dall'1 settembre 2024 e scadente al 30 settembre 2024, antecedente alla notifica del ricorso introduttivo del giudizio.

9.7. In definitiva, quindi, il ricorso di Euroristorazione, notificato soltanto il 10 ottobre 2024, si appalesa tardivo ed il Collegio ne dichiara l'irricevibilità ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. a), c.p.a.

10. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Condanna la ricorrente a rimborsare al Comune di Salò ed a Dussmann Service s.r.l. le spese di lite, liquidate in euro 6.000,00, oltre oneri ed accessori come per legge, per ciascuno di questi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.