Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione I
Sentenza 21 febbraio 2024, n. 207

Presidente: Pupilella - Estensore: Viola

FATTO E DIRITTO

La società ricorrente partecipava alla procedura di gara indetta da A.P.E.S. - Azienda Pisana Edilizia Sociale s.c.p.a., con determinazione 25 febbraio 2022, n. 31 dell'Amministratore unico ed avente ad oggetto l'aggiudicazione di undici diversi lotti relativi a "contratti di partenariato pubblico-privato per la progettazione esecutiva e la realizzazione degli interventi di riqualificazione energetica degli edifici ad uso abitativo gestiti da APES Pisa, mediante i benefici fiscali, nell'ambito del c.d. superbonus 110% di cui alla legge 77/2020 e ss.mm.ii., a fronte di totale sconto in fattura ex art. 121, comma 1, lett. a), della medesima legge"; all'esito della procedura, la determinazione 19 dicembre 2022, n. 123 dell'Amministratore unico di A.P.E.S. s.c.p.a., disponeva l'aggiudicazione alla ricorrente dei lotti 5-Pontedera (CIG: 9090780CF7), 7-S. Miniato, Santa Croce (CIG: 9090877D03) ed 11-Pisa (CIG: 9091024654).

Con nota 30 dicembre 2022, prot. 9733, il R.U.P. richiedeva alla ricorrente la documentazione necessaria per la stipulazione del contratto (garanzia definitiva; polizza per ciascun lotto) e disponeva l'anticipata esecuzione del contratto ex art. 8, 1° comma, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120), con riferimento alla progettazione esecutiva "per ciascuno dei fabbricati inseriti nei lotti aggiudicati", da consegnare nel medesimo termine stabilito per la trasmissione della documentazione necessaria per la sottoscrizione del contratto; seguiva un nutrito carteggio tra le parti che si concludeva con la sostanziale mancata consegna della progettazione esecutiva (del tutto omessa con riferimento al lotto n. 7 e consegnata, per gli altri due lotti, in una versione non ritenuta utilizzabile dalla stazione appaltante), in tempo utile per poter usufruire del c.d. superbonus 110% (ragione determinante per l'esecuzione degli interventi, non essendo previsto alcun onere a carico della stazione appaltante per l'esecuzione dei lavori) nel termine, da ultimo, previsto dal d.l. 16 febbraio 2023, n. 1112 (nel testo risultante dalla legge di conversione 11 aprile 2023, n. 38).

Con determinazione 3 agosto 2023, n. 86, l'Amministratore unico di A.P.E.S. s.c.p.a. disponeva pertanto, la revoca della determinazione di aggiudicazione (richiamando, a questo proposito, la previsione di cui all'art. 21-quinquies della l. 7 agosto 1990, n. 241) e l'incameramento delle due cauzioni definitive prestate dalla ricorrente.

Con il ricorso, la ricorrente impugnava la determinazione sopra richiamata e le note della stazione appaltante che comunicavano l'incameramento delle cauzioni e la segnalazione ad A.N.A.C. della revoca, sulla base di censure di: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241/1990, violazione degli artt. 32, 106 e 109 del d.lgs. n. 50/2016, violazione dell'art. 61, comma 3, del d.P.R. n. 207/2010, difetto di istruttoria e di motivazione, carenza e/o erroneità dei presupposti, contraddittorietà, sviamento; 2) violazione e falsa applicazione dei principi di correttezza e buona fede ai sensi dell'art. 1337 c.c., violazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, eccesso di potere per abnormità, violazione di legge e falsa applicazione degli artt. 93 d.lgs. n. 50 del 2016, violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento e correttezza dell'azione amministrativa; 3) violazione e falsa applicazione dell'art. 21-quinquies della l. n. 241/1990; con il terzo motivo di ricorso era altresì richiesta la quantificazione dell'indennizzo ex art. 21-quinquies della l. 7 agosto 1990, n. 241 spettante per la revoca dell'aggiudicazione, quantificato nella capital somma di euro 811.247,25, sulla base del deposito in giudizio di un prospetto di parte, non accompagnato da un qualche giustificativo.

Si costituivano in giudizio l'Autorità Nazionale Anticorruzione (che si limitava a rilevare come l'annotazione nel Casellario della revoca fosse già stata effettuata e non impugnata dal ricorrente) e A.P.E.S. - Azienda Pisana Edilizia Sociale s.c.p.a. (che controdeduceva sul merito dell'impugnazione e sollevava eccezioni preliminari di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell'A.G.O., per quello che riguarda la sola contestazione dell'incameramento della cauzione definitiva e di inammissibilità per difetto di interesse dell'impugnazione della nota di segnalazione della revoca ad A.N.A.C.).

Alla pubblica udienza del 7 febbraio 2024, la Sezione sollecitava il contraddittorio delle parti ex art. 73, 3° comma, c.p.a. con riferimento ad un possibile difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell'A.G.O., anche con riferimento alla contestazione del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione e tratteneva quindi il ricorso in decisione.

Con riferimento alla contestazione giudiziale del provvedimento di revoca ed incameramento della cauzione deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell'A.G.O.

In accordo con la giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione (Cass. civ., Sez. un., 5 ottobre 2018, n. 24411; 9 aprile 2018, n. 8721) e del Giudice amministrativo (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 8 maggio 2020, n. 4853; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 8 novembre 2019, n. 2574; T.A.R. Veneto, Sez. II, 17 settembre 2019, n. 994; Sez. I, 12 giugno 2019, n. 689; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 26 aprile 2018, n. 377), una precedente decisione della Sezione ha già concluso, in fattispecie sostanzialmente identica, per il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell'A.G.O., con riferimento alla contestazione giurisdizionale di un provvedimento di "decadenza dall'aggiudicazione" (formalmente qualificato come annullamento in autotutela) adottato dalla p.a. dopo l'acquisizione di efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, ma a seguito dell'inesecuzione degli obblighi derivanti dall'esecuzione anticipata del contratto: «in casi analoghi a quello di specie la Suprema Corte ha chiarito che in tema di affidamento di un pubblico servizio, nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, del d.lgs. n. 104 del 2010 concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l'aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull'attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l'ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del petitum sostanziale. Ne consegue che la controversia vertente su un provvedimento di "decadenza dall'aggiudicazione" adottato dalla p.a. dopo l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, è soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che quel provvedimento, non essendo riconducibile all'esercizio di un potere autoritativo, può qualificarsi, alternativamente, come atto dichiarativo dell'intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest'ultima, come recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l'aggiudicazione, rimanendo comunque espressione di un potere di natura privatistica (Cass. civ., Sez. un., 5 ottobre 2018, n. 24411).

Ad analoghe conclusioni è pervenuto anche il giudice amministrativo di appello il quale ha stabilito che le controversie afferenti l'adempimento di contrattuale che insorgano nella fase di esecuzione anticipata del contratto appartengono all'a.g.a. (C.d.S., Sez. V, 2 agosto 2019, n. 5498).

È peraltro del tutto indifferente ai fini del radicarsi della giurisdizione il fatto che il comune ... abbia qualificato l'atto impugnato come annullamento in via di autotutela giustificato da motivi di pubblico interesse; invero, dovendo determinarsi il plesso munito di potestas judicandi secondo il criterio del petitum sostanziale la qualificazione della fattispecie deve avvenire secondo criteri obiettivi che nel caso di specie portano a ritenere che l'atto in contestazione sia espressione non di potere pubblico ma di potere privatistico di recesso dalle trattative in ragione della ritenuta inidoneità della controparte ad adempiere le obbligazioni derivanti dal contratto» (T.A.R. Toscana, Sez. I, 22 ottobre 2020, n. 1255).

Del resto, si tratta di impostazione strettamente aderente alla ricostruzione generale della fattispecie operata dalle Sezioni unite della Corte di cassazione che ha prospettato una considerazione della fattispecie nei termini alternativi della stretta attinenza alla fase esecutiva del contratto o dell'estrinsecazione del potere di recesso dalle trattative: «in realtà, avuto riguardo al fatto che il provvedimento che ha dichiarato la decadenza dell'aggiudicazione è intervenuto in una situazione in cui vi era stata l'anticipata esecuzione del contratto, poiché tale anticipata esecuzione è attività che, pur in difetto di stipulazione in via ordinaria del contratto, trova la sua giustificazione in un rapporto convenzionale e poiché la legge regolatrice dello stesso pur sempre è riconducibile al capitolato, posto che l'anticipata esecuzione è tale rispetto al contratto e trova, non diversamente da esso, nel capitolato la legge regolatrice, il potere esercitato dall'A.O. Cannizzaro di fronte all'ingiustificata interpretazione a suo dire del capitolato con riferimento alle apparecchiature lineari si è risolto in una reazione di fronte ad un preteso inadempimento della ricorrente e, dunque, è stata una manifestazione dichiarativa della risoluzione del rapporto all'esito di una diffida ad adempiere espressa con la concessione di termini per la produzione.

Come tale il comportamento dell'A.O. Cannizzaro, una volta individuata la "legge" regolatrice dell'anticipata esecuzione del contratto pur sempre nel c.s.a., come in ogni caso i cui nell'accordo di esecuzione non si provveda specificamente, risulta riconducibile all'art. 25 c.s.a., che disciplina la risoluzione del contratto.

Si tratta, dunque, di comportamento che, al di là della sua formale espressione come provvedimento, ha la sostanza di atto dichiarativo di un'intervenuta risoluzione per inadempimento.

La relativa controversia, anche al di là delle precisazioni che si sono sopra svolte, dovendo l'anticipata esecuzione del contratto essere trattata allo stesso modo di come la posizione delle parti sarebbe stata da trattare a contratto concluso, è soggetta alla giurisdizione dell'a.g.o.

... Ma alla stessa soluzione si perviene, sempre al lume delle considerazioni e precisazioni sul riparto sopra effettuate, se la controversia oggetto di regolamento si apprezza a prescindere dall'esecuzione anticipata, cioè se si considera come contesa tra le parti in ordine al contenuto che in base al c.a.p. avrebbe dovuto assumere il contratto.

Si è già detto che il d.lgs. n. 163 del 2006, art. 11, quando nel comma 9 allude alla posizione delle parti dopo l'aggiudicazione come oggetto di un "vincolo" ed anche al di là di tale previsione non è discutibile che, intervenuta l'aggiudicazione le posizioni delle parti, al di fori dell'eventuale esistenza di poteri autoritativi specifici riconosciuti all'Amministrazione, risulta paritetica e si iscrive nella legge comune civile regolatrice della posizione delle parti in vista della conclusione del contratto e, dunque, nell'ambito della fattispecie dell'art. 1337 c.c. (su cui, in riferimento alle problematiche del riparto di giurisdizione si veda Cass., Sez. un., n. 10413 del 2017). Ed anzi, stante la tipizzazione delle scansioni della vicenda, che risulta dalla stessa legge regolata nell'art. 11 e nell'art. 12 d.lgs. citato con una certa precisione, risulta assegnata al precetto di riferimento nel codice civile, espresso nell'art. 1337 c.c., una serie di specifici contenuti.

Ne segue che il provvedimento di decadenza dall'aggiudicazione adottato..., fermo che per quel che si è detto non è riconducibile all'esercizio di un potere autoritativo, appare espressione di un sostanziale recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l'aggiudicazione e, dunque, di un potere di natura privatistica, come tale da apprezzare alla stregua dell'art. 1337 c.c. quanto alla sua giustificazione e tenendo conto che la posizione delle parti nella cornice di detta norma si muoveva in un ambito segnato sia dall'art. 11 e dal d.lgs. n. 163 del 2006, art. 12 sia gradatamente dalla lex specialis del futuro contratto, siccome specificata dal capitolato speciale di appalto, in relazione al quale il contenuto del futuro contratto doveva essere determinato» (Cass. civ., Sez. un., 5 ottobre 2018, n. 24411, punti 9.3 e 9.4 della motivazione).

Ad una più approfondita lettura, anche la giurisprudenza citata dalla stazione appaltante risulta poi sostanzialmente orientata nel senso sopra richiamato: C.d.S., Sez. V, 2 agosto 2019, n. 5498 (già correttamente citata da T.A.R. Toscana, Sez. I, 22 ottobre 2020, n. 1255) si conclude, infatti, con l'elencazione di "tre diverse eventualità" che confermano la giurisdizione del Giudice amministrativo, nelle sole ipotesi in cui la stazione appaltante proceda all'annullamento degli atti di gara o renda impossibile procedere alla stipulazione del contratto durante la fase dell'anticipata esecuzione e per la giurisdizione dell'A.G.O. «ove l'Amministrazione "receda" dal rapporto negoziale anticipatamente costituito, in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex artt. 109 d.lgs. n. 50/2016 e 21-sexies l. n. 241/1990, (in questi casi) la giurisdizione spetterà (infatti) al giudice del rapporto, cioè al giudice ordinario (essendo, come vale ripetere, indifferente il dato formale della avvenuta stipula del contratto)»; nello stesso senso sono poi sostanzialmente orientate anche C.d.S., Sez. II, 14 giugno 2022, n. 4857 (che richiama la decisione precedentemente citata) e la più risalente Sez. VI, 6 giugno 2012 n. 3320 (non citata da parte resistente), che enunciano principi analoghi, ma a fini differenti dalla regolazione della giurisdizione.

Nel caso di specie, al di là delle reciproche accuse di scarsa coerenza ed utilizzo di meri "artifici retorici" che si scambiano le parti, risulta evidente come le stesse siano sostanzialmente d'accordo nel riportare il nucleo della fattispecie all'inadempimento delle obbligazioni derivanti dall'anticipata esecuzione del contratto, ovvero ad una vicenda essenzialmente civilistica; per quello che riguarda la ricorrente, tale conclusione risulta evidente dalla prospettazione tendente a riportare la fattispecie agli istituti del recesso e della risoluzione del contratto di cui agli artt. 108 e 109 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (più adeguati, a suo dire, a definire la fattispecie della revoca pubblicistica richiamata dall'atto impugnato); per quello che riguarda la stazione appaltante, al di là di un generico tentativo di ricostruire la fattispecie nei termini pubblicistici della revoca dell'atto di aggiudicazione, la conclusione per l'opzione "civilistica" risulta evidentissima dal semplice esame delle insistite argomentazioni relative al pacifico inadempimento, da parte della ricorrente, degli obblighi di progettazione esecutiva derivanti dall'anticipata esecuzione del contratto (innegabili, almeno per quello che riguarda il lotto n. 7, che tende a scomparire dalla prospettazione della ricorrente).

Deve pertanto concludersi che, al di là dell'atecnica qualificazione in termini di revoca del provvedimento di aggiudicazione, il provvedimento impugnato debba essere qualificato in termini di recesso dalle trattative e dalla stipulazione del contratto giustificato dall'inadempimento, ad opera della ricorrente, degli obblighi derivanti dall'anticipata esecuzione del contratto; del resto, si tratta di una conclusione che risulta sostanzialmente enunciata dallo stesso atto impugnato che evidenzia chiaramente come il recesso dalla stipulazione del contratto sia stato determinato dall'impossibilità di utilizzare i benefici del c.d. superbonus 110%, determinata dal ritardo della ricorrente negli obblighi di progettazione esecutiva già oggetto di esecuzione anticipata: "anche la problematica relativa alla presentazione della CILA che, nel tempo intercorso tra l'entrata in vigore del decreto-legge e la sua conversione è apparsa assumere importanza, ha perso così di rilievo. Il d.l. 176/2022 (c.d. decreto aiuti quater), dapprima e la legge di bilancio 29 dicembre 2022, n. 197 (comma 894), in un secondo momento, hanno individuato la presentazione di detta CILA, unitamente ad altri adempimenti, effettuati entro determinate date dei mesi di novembre e dicembre 2022, quali condizioni di esonero dall'applicazione del regime più restrittivo del c.d. superbonus. Di tale esonero, tuttavia, alla luce di quanto stabilito dalla legge di conversione del d.l. 11/2023, come s'è visto, nel caso di specie non vi sarebbe più stata esigenza, se solo la Melillo Appalti avesse tempestivamente dato corso a tutti gli impegni assunti.

Conclusivamente, la revoca dell'aggiudicazione comunicata con l'avvio del procedimento, costituisce atto indispensabile, inequivocabilmente dovuto a causa della sopravvenuta impossibilità di dar corso a quanto previsto con gli atti di gara. La consegna anticipata, come s'è già visto, determina l'insorgere di obbligazioni di carattere contrattuale e la Melillo Appalti a tali obbligazioni è venuta meno, costituendo il suo inadempimento causa dell'impossibilità appena citata. La natura contrattuale delle obbligazioni e l'inadempimento appena citato giustificano, infine, l'incameramento delle cauzioni definitive presentate dall'impresa".

In sostanza, non può, quindi, trovare accoglimento la prospettazione della stazione appaltante tendente a ricostruire la fattispecie nei termini dualistici di un provvedimento di revoca dell'aggiudicazione determinato dall'impossibilità di utilizzare c.d. superbonus 110% e di un successivo incameramento della cauzione, determinato dall'inadempimento degli obblighi contrattuali derivanti dall'esecuzione anticipata; a ben vedere, la vicenda è, infatti, unitaria e deriva dall'inadempimento, ad opera della ricorrente, degli obblighi di progettazione esecutiva che, se correttamente eseguiti, avrebbero permesso, secondo gli stessi cronoprogrammi depositati in giudizio da parte ricorrente, di concludere i lavori entro giugno del 2023 e conseguire il beneficio fiscale; la contorta evoluzione della normativa in materia di c.d. superbonus 110% costituisce pertanto solo lo sfondo normativo di una vicenda che non è arrivata a conclusione per effetto del ritardo o nella completa omissione (per quello che riguarda il lotto n. 7) della progettazione esecutiva (ovvero di inadempimenti delle obbligazioni derivanti dalla consegna anticipata del contratto che hanno reso impossibile la conclusione dei lavori nel giugno del 2023) e non di una qualche impossibilità sopravvenuta direttamente prevista dalla normativa (come era in alcune fasi dell'evoluzione dei decreti legge in materia di bonus fiscale).

La conclusione relativa al difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell'A.G.O. risulta poi ancora più evidente con riferimento al definitivo incameramento della cauzione definitiva, ovvero ad una fattispecie che risulta prevalentemente riportata alla giurisdizione dell'A.G.O., per effetto della stretta attinenza all'aspetto esecutivo del contratto ed al rapporto di garanzia (tra le tante, si vedano: T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 5 marzo 2018, n. 1395; T.A.R. Lazio, Latina, 23 dicembre 2015, n. 858; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 10 febbraio 2015, n. 404).

In definitiva, deve pertanto essere dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell'A.G.O., con riferimento all'atto di revoca dell'aggiudicazione ed alle note di incameramento della cauzione; ai sensi dell'art. 11, 2° comma, del c.p.a., gli effetti processuali e sostanziali delle domande proposte dalla ricorrente potranno essere fatti salvi, nell'ipotesi in cui il processo sia riproposto innanzi all'Autorità giudiziaria ordinaria, entro il termine perentorio di 3 (tre) mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.

Al contrario, l'impugnazione della nota di segnalazione all'A.N.A.C. della revoca del contratto deve essere dichiarata inammissibile per difetto di interesse.

In effetti, ponendosi nel solco della prevalente giurisprudenza (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 21 dicembre 2018, n. 7307; T.R.G.A. Trento, 2 agosto 2018, n. 175; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 31 maggio 2018, n. 1229), la giurisprudenza della Sezione ha già da tempo concluso per l'inammissibilità dell'impugnazione di una segnalazione che assume valore solo prodromico ed endoprocedimentale: «come ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza, la segnalazione alla suddetta autorità è un "atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile, poiché esso non è dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell'Autorità di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo" (da ultimo, cfr. C.d.S., Sez. VI, 20 novembre 2017, n. 5331)» (T.A.R. Toscana, Sez. I, 26 febbraio 2018, n. 302, punto 7 della motivazione).

Al di là di ogni altra considerazione in ordine alla rilevanza del successivo intervento di un'annotazione al casellario A.N.A.C. non impugnata dalla ricorrente (che ha comunque determinato la cessazione sopravvenuta dell'interesse alla decisione della contestazione della segnalazione prodromica), l'impugnazione della nota di segnalazione ad A.N.A.C. della revoca dell'aggiudicazione deve pertanto essere dichiarata inammissibile per difetto di interesse.

Sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell'Autorità giudiziaria ordinaria, per quello che riguarda l'impugnazione dell'atto di revoca dell'aggiudicazione e delle note di incameramento della cauzione;

b) dichiara inammissibile per difetto di interesse l'impugnazione della nota di segnalazione ad A.N.A.C. della revoca dell'aggiudicazione.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.