Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
Sezione II
Sentenza 15 febbraio 2024, n. 154

Presidente: Bellucci - Estensore: Maisano

FATTO E DIRITTO

1. Con determinazione dirigenziale 12 ottobre 2022, n. 1820 il Comune di Verbania ha aggiudicato al raggruppamento temporaneo d'imprese composto da Coes di Francesco Guzzo s.r.l. (Coes), in qualità di mandataria, e Coiv s.r.l., in qualità di mandante, l'affidamento dei lavori di "Consolidamento versanti con difese attive e passive e pulizia versante e taglio selettivo di alberi nelle località Carmine e Puncetta in comune di Cannobio - zona H - km 30+680 - 30+790" (CIG 93941845E0).

2. Il contratto è stato stipulato il 19 gennaio 2023.

3. Al momento della consegna dei lavori, Coes ha formulato una riserva, volta alla richiesta di variazioni progettuali per la presenza di opere interferenti sotto il tratto di strada interessato, e ha contestato la decisione di demandare alla fase di esecuzione la scelta dei materiali e delle modalità costruttive della galleria paramassi.

4. L'amministrazione ha, di contro, sollevato contestazioni sull'esecuzione dei lavori, culminate con l'avvio, il 9 ottobre 2023, della procedura di risoluzione per inadempimento ex art. 108 d.lgs. 50/2016.

5. Con istanza del 20 ottobre 2023 (doc. 1 di parte ricorrente), Coes, premettendo che "in corso di esecuzione sono sorti dei contrasti in ordine alle misure di sicurezza da adottare per l'esecuzione della galleria paramassi in funzione degli studi sul versante roccioso" e deducendo che "nonostante l'appalto sia in corso di svolgimento, non è stato possibile prendere visione degli studi Anas e del Politecnico di Torino che, secondo quanto riferito nella relazione generale tav. 2.01 a pag. 16, sono stati presi a riferimento per la predisposizione della progettazione esecutiva", ha domandato al Comune di Verbania l'accesso, ai sensi dell'art. 22 l. 241/1990, agli indicati documenti tecnici.

6. Il Comune di Verbania ha respinto l'istanza con provvedimento del 21 novembre 2023 (doc. 2 di parte ricorrente), deducendo la duplice motivazione che "gli atti rispetto ai quali è richiesto l'accesso sono alla base del progetto di fattibilità e come tali non compresi negli atti ostensibili; non è stato indicato l'interesse di COES S.r.l. all'accesso".

7. Avverso il predetto diniego è insorta Coes che, con ricorso notificato il 23 novembre 2023 e depositato il 29 novembre 2023, ha chiesto, ex art. 116 c.p.a., l'accertamento del suo diritto all'accesso, con contestuale caducazione del provvedimento gravato e condanna dell'amministrazione a rendere disponibili gli studi richiesti, per il seguente motivo di diritto:

"Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990, nonché in generale dei principi di trasparenza, correttezza e buon andamento dell'azione amministrativa, nonché di buona fede e correttezza contrattuale e precontrattuale. Eccesso di potere per sviamento ed illogicità manifesta - Sotto un ulteriore profilo: Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 24 Cost.".

Nella premessa di aver allegato un interesse corredato dei requisiti prescritti dall'art. 22, comma 1, lett. b), l. 241/1990, la ricorrente censura la prima ragione di diniego sotto i concorrenti profili del difetto di motivazione e dell'insussistenza di alcuno dei limiti all'accesso disciplinati dall'art. 53, comma 5, d.lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis). Quanto al secondo motivo di diniego, Coes assume di aver adeguatamente rappresentato il proprio interesse all'ostensione dei documenti che trarrebbe titolo, per un verso, dal suo diritto, quale esecutrice delle opere commesse, a conoscere la documentazione sulla base della quale i lavori sono stati progettati e, per altro verso, dall'esigenza di tutelare i propri diritti ed interessi, concretatasi nelle more con la sopravvenuta pendenza davanti al Tribunale di Verbania di giudizio cautelare ex art. 700 c.p.c., incardinato dalla stessa società appaltatrice con ricorso del 9 novembre 2023 (RG 1314/2023), volto a inibire l'escussione della polizza fideiussoria.

8. Si è costituito in giudizio il Comune di Verbania che, con documenti e memoria, ha eccepito l'infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto, con vittoria di spese.

9. Dopo scambio di ulteriori atti difensivi, all'udienza del 23 gennaio 2024, la causa è stata posta in decisione.

10. Il ricorso è fondato per le considerazioni che seguono.

11. Coglie nel segno, anzitutto, la prima parte della censura con cui la società ricorrente contesta, anche in punto di difetto di motivazione, la prospettata natura non ostensibile dei documenti oggetto dell'istanza del 20 ottobre 2023.

11.1. Gli studi di cui Coes chiede l'esibizione sono richiamati nella relazione generale allegata al progetto esecutivo e, in specie, al paragrafo ottavo della Tavola 2.01, rubricato "Illustrazione generale dell'intervento sul lotto 4", laddove si precisa che per due aree interessate dai lavori di consolidamento del versante, non integrate nello studio di fattibilità tecnico-economica (denominate rispettivamente "H" e "P"), "il confronto con i dati di back analisys è stato effettuato sulla base di altri studi di ANAS e del Politecnico di Torino dove erano inserite in ambiti più ampi e con obiettivi di risoluzione delle criticità anche differenti. Da tale punto di partenza si è successivamente riprodotta una metodologia di indagini ed analisi analoga a quella utilizzata per le altre aree ricomprese nel PFTE in modo da giungere nelle aree H e P a risultati omogenei rispetto ai contenuti del PFTE medesimo" (doc. 6 di parte ricorrente, pag. 17-18 del pdf).

11.2. A dispetto di quanto affermato dal Comune di Verbania nella motivazione del provvedimento gravato, il ruolo ancillare dei documenti richiesti alla progettazione di primo livello non può integrare, di per sé, una legittima ragione di rifiuto dell'accesso.

11.3. Premesso che, come dedotto dalla ricorrente (a pag. 8 del ricorso), nella fattispecie all'esame non è ravvisabile alcuna delle ipotesi di divieto codificate dall'art. 53 d.lgs. 50/2016 (né - osserva il Collegio - dall'art. 24 l. 241/1990), si evidenzia, piuttosto, che, quali elaborati tecnici espressamente menzionati in un atto istruttorio preordinato all'approvazione del progetto sottoposto ad appalto, gli studi in parola sono sussumibili nella fattispecie degli "atti interni" e, come tali, suscettibili, in linea generale, di accesso ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. d), l. 241/1990, che espressamente include nella nozione di documento amministrativo accessibile anche gli "atti interni o non relativi ad uno specifico procedimento".

11.4. L'accessibilità degli atti è suffragata, inoltre, dalle pertinenti norme di settore sulla progettazione delle opere pubbliche.

11.5. In particolare, dall'art. 23, comma 6, d.lgs. 50/2016 si desume che il progetto di fattibilità tecnico-economica debba illustrare tutte le indagini e le verifiche preventive espletate per la localizzazione e definizione dell'opera commessa in appalto.

11.6. Ancor più nello specifico, l'art. 17, comma 1, lett. d), d.P.R. 207/2010 (parimenti applicabile ratione temporis) indica tra gli elementi costitutivi del progetto di primo livello gli "studi necessari per un'adeguata conoscenza del contesto in cui è inserita l'opera, corredati da dati bibliografici, accertamenti ed indagini preliminari - quali quelle storiche, archeologiche ambientali, topografiche, geologiche, idrologiche, idrauliche, geotecniche e sulle interferenze e relative relazioni ed elaborati grafici - atti a pervenire ad una completa caratterizzazione del territorio ed in particolare delle aree impegnate".

11.7. Dal superiore quadro ordinamentale si evince che, nei confronti dell'operatore economico (coinvolto nella procedura, prima come offerente e, poi, come esecutore dell'opera), gli studi di caratterizzazione del sito sono divulgabili al pari del PFTE al quale accedono. Conclusione, questa, tanto più avvalorata, nella vicenda in esame, dalla circostanza che gli studi di cui si chiede l'ostensione assolvono a una funzione non già meramente integrativa, bensì suppletiva dello stesso progetto, giacché implicati, secondo quanto attestato nella relazione generale, nella caratterizzazione di aree ivi non originariamente ricomprese (cfr. ancora doc. 6 di parte ricorrente, pagg. 17-18).

11.8. Neppure può integrare una legittima ragione ostativa la circostanza che la documentazione tecnica richiesta non sia stata formata dalla stazione appaltante bensì da altri soggetti (rispettivamente ANAS e Politecnico di Torino).

11.9. Posto che non risulta che il Comune di Verbania abbia comunicato l'istanza di Coes ad ANAS e al Politecnico di Torino - non ritenendo, quindi, d'individuare in costoro dei controinteressati ex art. 22, comma 1, lett. c), l. 241/[1]990 -, mette appena conto osservare che la lett. d) della stessa norma indica come condizione sufficiente all'accesso la circostanza che i documenti siano "detenuti" dalla P.A. destinataria della richiesta.

La prima parte della censura risulta, quindi, fondata.

12. Parimenti meritevoli di condivisione sono anche i rilievi con cui Coes censura l'altra ragione del diniego, incentrata sul prospettato difetto di un interesse adeguatamente rappresentato nella motivazione dell'istanza.

12.1. Per orientamento consolidato, la legittimazione attiva all'accesso è radicata nel requisito della "strumentalità", declinato dall'art. 22, comma 1, lett. b), l. 241/1990 come finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale - e non meramente emulativo o potenziale - connesso alla disponibilità dell'atto o del documento del quale si richiede l'accesso.

12.2. È stato evidenziato, in particolare, che la nozione di strumentalità - relativamente alla figura dell'accesso c.d. ordinario di cui agli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990, sulla quale si fonda anche l'istanza di Coes - va intesa in senso ampio, in termini di utilità per la cura di un interesse giuridicamente rilevante (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, sent. 15 maggio 2017, n. 2269; Sez. III, sent. 16 maggio 2016, n. 1978; Sez. IV, sent. 6 agosto 2014, n. 4209).

12.3. Occorre, nondimeno, che l'interesse dedotto «preesista all'istanza di accesso e non ne sia, invece, conseguenza; in altri termini, che l'esistenza di detto interesse [...] sia anteriore all'istanza di accesso documentale che, quindi, non deve essere impiegata e piegata a "costruire" ad hoc, con una finalità esplorativa, le premesse affinché sorga ex post. Diversamente, infatti, l'accesso documentale assolverebbe ad una finalità, espressamente vietata dalla legge, perché preordinata ad un non consentito controllo generalizzato sull'attività, pubblicistica o privatistica, delle pubbliche amministrazioni» (C.d.S., Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10)

12.4. Nell'ottica delineata, è richiesta - alla luce del disposto contenuto nell'art. 25, comma 2, l. n. 241/1990 ai sensi del quale "la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata" - una specifica deduzione delle finalità dell'accesso nell'ambito dell'istanza di ostensione, in modo da consentire la valutazione in ordine alla ricorrenza del nesso di strumentalità previsto dall'art. 22 l. n. 241/1990, come altresì ribadito dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 4/2021.

12.5. Ritiene il Collegio che l'istanza di Coes si conformi alle superiori coordinate ermeneutiche.

12.6. La richiamata disciplina sui contenuti della progettazione di primo livello traccia l'obbligo a carico dell'amministrazione di fornire all'appaltatore tutti gli strumenti conoscitivi sulla caratterizzazione del sito e la localizzazione dell'opera, onde consentire sia la consapevole formulazione dell'offerta sia, in seguito, la corretta esecuzione dei lavori.

12.7. Tale assetto trova riscontro nelle norme che regolano, a valle, la progettazione esecutiva, in cui si innesta, in specie, la relazione nella quale sono menzionati gli studi di ANAS e Politecnico di Torino oggetto della richiesta di accesso.

12.8. Segnatamente, ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.lgs. 50/2016, la stazione appaltante ha l'obbligo pubblicistico, integrativo delle pattuizioni contrattuali e intrasferibile all'appaltatore, di predisporre un progetto esecutivo immediatamente "cantierabile", non bisognoso cioè di ulteriori specificazioni, in quanto già contenente la puntuale e dettagliata rappresentazione dell'opera; ciò rendendosi necessario ai fini della stessa delimitazione dell'oggetto del contratto (cfr. Cass. civ., Sez. I, 18 aprile 2023, n. 10299, e 9 novembre 2018, n. 28799, con argomentazione fondata sugli artt. 16, 17 e 19 l. 109/1994, ma riferibile anche alla citata disposizione del codice dei contratti pubblici; nonché C.d.S., Sez. V, 22 gennaio 2014, n. 313). A tale obbligo corrisponde il diritto dell'appaltatore di poter valutare l'immediata realizzabilità del progetto (o, in alternativa, la necessità di una variante), il cui effettivo esercizio postula che egli possieda tutti gli occorrenti elementi conoscitivi dell'opera commessa.

12.9. In disparte, quindi, il richiamo al diritto di difesa, risulta corretta l'affermazione di parte ricorrente secondo cui il suo interesse strumentale all'accesso si radica, prima ancora, nella qualità di soggetto affidatario dell'opera, cui si aggancia il diritto di visionare la documentazione in base alla quale i lavori commessi sono stati progettati (cfr. pag. 9 del ricorso), onde definire esattamente il perimetro delle prestazioni integranti l'oggetto del contratto.

12.10. In definitiva, la (pur concisa) allegazione di Coes, nel corpo della domanda di accesso, della sua qualità di affidataria dell'appalto, dei contrasti sull'esecuzione della galleria paramassi, incentrati sugli studi sul versante roccioso, e della omessa condivisione di parte della documentazione progettuale sottostante, si palesa sufficiente a estrinsecare il collegamento tra interesse dedotto, situazione giuridica azionata e documentazione richiesta.

13. Per tutto quanto sopra esposto il ricorso ex art. 116 c.p.a. merita di essere accolto. Ne consegue che il Comune di Verbania dovrà procedere, entro il termine di giorni 30 (trenta), decorrente dalla comunicazione della presente sentenza (ovvero dalla relativa notifica, se anteriore), all'esibizione degli studi di ANAS e del Politecnico di Torino menzionati nella relazione generale del progetto esecutivo, tavola 2.01.

La particolarità della fattispecie giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, ordina al Comune di Verbania di procedere, entro il termine di giorni 30 (trenta), decorrente dalla comunicazione della presente sentenza (ovvero dalla relativa notifica, se anteriore), all'esibizione degli studi di ANAS e del Politecnico di Torino menzionati nella relazione generale del progetto esecutivo, tavola 2.01.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.