Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione II-quater
Sentenza 7 luglio 2023, n. 11432

Presidente: Scala - Estensore: Santoro Cayro

FATTO E DIRITTO

1. Virescit s.r.l. è proprietaria di un terreno sito in Roma, Località Viale Cortina D'Ampezzo, all'interno del perimetro della riserva naturale dell'Insugherata, istituita con l.r. Lazio n. 29/1997, e specificatamente in sottozona "D8 - Nuove attrezzature e servizi per la fruizione dell'area protetta" del Piano di assetto approvato con delibera del Consiglio regionale Lazio n. 27 del 12 luglio 2006 (pubblicato sul BURL n. 25 del 9 settembre 2006).

Ai sensi della scheda di intervento n. FA/02 allegata al medesimo Piano di assetto, per l'area in esame è prevista la realizzazione di "un parcheggio interrato e sistemazione a verde del punto panoramico sovrastante" (cfr. doc. 3 e 9 allegati al ricorso introduttivo).

La società riferisce di aver ottenuto da Roma Capitale, in data 11 marzo 2010, il permesso di costruire n. "130/2020" (presumibilmente n. 130/2010) per l'esecuzione di lavori di riqualificazione dell'area panoramica e realizzazione di un parcheggio interrato con relativi servizi sul lotto di proprietà, previo conseguimento dei necessari pareri, nonché il successivo permesso n. 254/2012 per la realizzazione di opere interne consistenti nel parziale cambio di destinazione d'uso da parcheggio a direzionale privato.

2. In data 23 luglio 2020, con prot. n. 6550902 giugno 12/13, Virescit presentava alla Regione Lazio, previo conseguimento del nulla osta dell'Ente Parco Roma Natura n. 153 del 15 gennaio 2019 (cfr. doc. 10), richiesta di autorizzazione paesaggistica ai sensi dell'art. 146 d.lgs. n. 42/2004 per "la ristrutturazione edilizia di parte di immobili già realizzati e realizzazione di nuovi spazi dedicati alla fruizione della riserva" (dopo che, in relazione al progetto allegato ad una precedente istanza del 2 aprile 2019, l'amministrazione regionale aveva rappresentato criticità in relazione al previsto parziale cambio di destinazione d'uso delle superfici interne adibite a parcheggio). Nel dettaglio, il nuovo progetto prevede: quanto alla "copertura parcheggio" sull'area panoramica sovrastante, la realizzazione di un edificio di mq 340,02 con destinazione a servizi di bar/ristorazione aperti al pubblico, di un'area attrezzata per l'attività ginnica all'aperto, di 4 campi da padel tennis, nonché di pergolati inverditi; quanto al "parcheggio interrato", la risistemazione della pendice acclive prospicente la Valle della Rimessola, a ridosso della parete del parcheggio, per la realizzazione sulla stessa di una serie di vetrate e una nuova uscita di sicurezza, nonché un parziale cambio di destinazione d'uso delle superfici interne adibite a parcheggi.

3. Dopo aver disposto integrazioni documentali e conseguita dalla Direzione ambiente (con determinazione prot. G08786 del 7 luglio 2022) valutazione di non assoggettamento del nuovo intervento alle procedure di compatibilità ambientale di cui al d.lgs. n. 152/2006, la Regione Lazio ha esitato il procedimento con la determina prot. G12720 del 24 settembre 2022 (notificata al progettista della società con pec del 3 ottobre 2022), con la quale, considerato che il progettato punto di ristoro risulta in contrasto con l'art. 24 delle N.T.A. del P.T.P.R. approvato nel 2021 e tenuto conto del parere vincolante reso dalla Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio di Roma con la nota prot. n. 41315-P del 15 settembre 2022, che aveva dichiarato la compatibilità paesaggistica limitatamente agli interventi di realizzazione dell'area attrezzata per l'attività ginnica all'aperto e alle modifiche d'uso di parte del parcheggio interrato (spogliatoi e autolavaggio), sono stati autorizzati esclusivamente i suddetti interventi.

4. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato e depositato rispettivamente nelle date 2 e 29 dicembre 2022, la ricorrente è insorta avverso la citata determina e il prodromico parere vincolante della Soprintendenza, impugnandoli nella sola parte in cui denegano il titolo autorizzatorio per alcune delle opere progettate, proponendo le seguenti censure:

"I) Violazione e falsa applicazione dell'art. 38 NTA del PTPR Regione Lazio, approvato con del. G. Reg. Lazio n. 5 del 21.4.2021 - Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità e difetto di motivazione (art. 3 L. 241/1990) - Sviamento di potere - Violazione art. 97 Cost.": a) il nuovo progetto presentato dalla Virescit mirerebbe a rendere ancora più fruibile la zona verde panoramica prevista dalla scheda di intervento FA/02 allegata alle N.T.A. del Piano del Parco attraverso la realizzazione di un punto ristoro, nel rispetto delle previsioni dettate dalle medesime norme di attuazione, segnatamente dell'art. 7.8, che consente "la realizzazione di nuove costruzioni con prescrizioni e modalità riportate nelle schede progetto... per una superficie massima di 1/40 della superficie complessiva e per un'altezza massima alla gronda di 3,5 m" (limiti che sarebbero rispettati nel caso di specie), e considerato che la disciplina di tutela contenuta nel Piano di assetto approvato dall'Ente Parco è destinata a prevalere - almeno per un biennio - sulle difformi previsioni dettate dal vigente P.T.P.R. (giusta il disposto dell'art. 38, comma 7, delle N.T.A. di quest'ultimo), sicché la Regione avrebbe dovuto fare applicazione esclusivamente delle prime e non già del richiamato art. 24 delle N.T.A. del medesimo P.T.P.R.; b) la realizzazione di nuovi impianti sportivi e l'apertura delle vetrate sul fronte del parcheggio interrato che affaccia sulla Valle della Rimessola sarebbero state progettate in modo tale da modificare solo in minima parte l'aspetto esteriore dei luoghi. Le valutazioni espresse da Regione e Soprintendenza, inoltre, sarebbero affette da deficit motivazionale, in quanto rese senza considerare il nulla osta già rilasciato dall'Ente Parco;

"II) Violazione art. 10-bis L. 241/1990 e dell'art. 146, comma 8, mancato preavviso di diniego parziale al rilascio del n.o. richiesto", atteso che la gravata determina regionale, contenente il diniego parziale alla realizzazione della maggior porzione del progetto presentato dalla Virescit, non è stata preceduta dal necessario preavviso di cui all'art. 10-bis l. n. 241/1990.

5. Con ricorso per motivi aggiunti notificato e depositato nelle date 31 gennaio e 1° febbraio 2023, la società ha esteso l'impugnazione anche alla relazione tecnica, con relativa proposta di provvedimento, trasmessa dalla Regione Lazio alla Soprintendenza ex art. 146, comma 7, d.lgs. n. 42/2004 con nota prot. n. 794104 del 12 agosto 2022, comunicata alla ricorrente in data 13 dicembre 2022, proponendo tale ulteriore motivo di gravame:

"III) Illegittimità di atto presupposto per violazione e falsa applicazione dell'art. 38 NTA del PTPR Regione Lazio, approvato con del. G. Reg. Lazio n. 5 del 21.4.2021 - Eccesso di potere per illogicità, difetto assoluto di idonea motivazione, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria (art. 3 L. 241/1990) - Sviamento di potere - Violazione art. 97 Cost.", in quanto la Regione avrebbe indebitamente procrastinato l'adozione del nulla osta dovuto e indotto in errore la Soprintendenza, atteso che la relazione tecnica: a) avrebbe omesso di precisare che la scheda FA/02 allegata al Piano di assetto della riserva, attuativa dell'art. 7.8 delle relative N.T.A., prevede la realizzazione di "nuove costruzioni", entro parametri costruttivi che il progettato punto ristoro rispetterebbe; b) richiama il solo art. 24 delle N.T.A. del P.T.P.R. approvato nel 2021, laddove le uniche norme applicabili al caso in esame sono l'art. 38, comma 7, delle medesime N.T.A. e le previsioni contenute nel Piano di assetto, in forza della deroga temporale (biennale) prevista dalla prima delle menzionate norme; c) non considera affatto, nemmeno al fine di confutarlo, il nulla osta rilasciato dall'Ente Parco.

6. Si sono costituiti in giudizio sia la Regione Lazio, che con memoria depositata in data 8 febbraio 2023 ha concluso per il rigetto del ricorso, atteso che, in ragione del duplice vincolo paesaggistico insistente sull'area (vincolo dichiarativo, imposto con d.m. 12 dicembre 1991, e vincolo ope legis, trattandosi di area protetta ai sensi dell'art. 134, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 42/2004, individuato in conformità al successivo art. 142, comma 1, lett. h), per la presenza della riserva naturale regionale "Insugherata"), troverebbero applicazione le sole prescrizioni di tutela dettate dal P.T.P.R., nella fattispecie quelle relative alle aree con classificazione di "Paesaggio Naturale di Continuità" di cui all'art. 24 delle N.T.A., in applicazione della disciplina di coordinamento dettata dall'art. 145, comma 3, d.lgs. n. 42/2004), sia il Ministero della cultura, con atto di stile (cfr. costituzione depositata in data 8 febbraio 2023).

7. In vista della camera di consiglio del 14 febbraio 2023, poi rinviata alla successiva del 28 febbraio 2023 onde consentire il rispetto dei termini a difesa delle resistenti amministrazioni sul ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha depositato, rispettivamente, memoria dell'11 febbraio 2023 e successiva memoria del 25 febbraio 2023, con cui ha insistito per l'accoglimento della domanda cautelare ai fini del riesame, sussistendo i presupposti del fumus boni iuris (alla luce della dedotta prevalenza, sulle disposizioni di tutela dettate dal P.T.P.R., della normativa contenuta nel Piano di assetto della riserva, che consentirebbe la realizzazione del punto di ristoro) e del periculum in mora (in considerazione dell'effetto temporalmente limitato della norma transitoria di cui all'art. 38, comma 7, del P.T.P.R., destinata a perdere efficacia una volta decorsi due anni dall'approvazione del piano).

8. Con ordinanza n. 1265/2023 del 1° marzo 2023, la Sezione ha accolto la richiesta cautelare "ai soli fini dell'attivazione della fase interlocutoria come prevista e disciplinata dagli artt. 10-bis l. n. 241/1990 e 146, comma 8 d.lgs. n. 42/2004", avendo ravvisato "la fondatezza del secondo motivo di ricorso, in considerazione del mancato invio della comunicazione dei motivi ostativi".

9. In vista dell'udienza di discussione del ricorso sia la Regione che la ricorrente hanno depositato memorie ex art. 73 c.p.a., ribadendo le contrapposte tesi e rappresentando che la Soprintendenza, con nota prot. n. 17533 dell'11 aprile 2023, ha comunicato preavviso di diniego parziale al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, cui hanno fatto seguito le osservazioni scritte presentate dalla società e, secondo quanto riferito dalla Virescit, un incontro per l'esame congiunto del progetto.

10. Con memoria di replica del 6 giugno 2023, la ricorrente ha insistito per l'accoglimento del gravame in ragione della ritenuta fondatezza della sua tesi interpretativa del vigente quadro normativo, rappresentando che «si è attualmente in attesa del nuovo parere. Pertanto, ad oggi, "La legittimità dell'operato della Regione" non ha avuto formalmente alcun avvallo. Ove detto provvedimento - che naturalmente si auspica essere positivo - dovesse intervenire nelle more dell'udienza, potrebbe quello definire la vicenda, senza richiedere la pronuncia nel merito di codesto TAR. Salva naturalmente - ove venissero riconfermate le preclusive prescrizioni contenute nel primo parere - la proposizione di ulteriore atto di motivi aggiunti e di separato giudizio risarcitorio (...)».

11. Alla pubblica udienza del 27 giugno 2023 il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.

12. Preliminarmente si rappresenta che, a seguito dell'ordinanza propulsiva adottata dalla Sezione in sede cautelare, la Soprintendenza ha comunicato alla ricorrente il preavviso di diniego parziale, cui hanno fatto seguito le osservazioni scritte presentate da quest'ultima, ma, sulla scorta della documentazione agli atti del presente giudizio, non risulta che sia stato adottato, nelle more, un nuovo provvedimento di riesame della richiesta di autorizzazione paesaggistica alla luce di tali osservazioni, risultando ancora in essere l'atto gravato con il ricorso introduttivo.

La Sezione, pertanto, è tenuta ad esaminare l'impugnativa nel merito.

13. Tanto opportunamente precisato, il Collegio ritiene fondato, e assorbente, il secondo motivo (dedotto sub romanino II), con cui la società lamenta la mancata comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della richiesta di autorizzazione paesaggistica, in violazione delle disposizioni di cui agli artt. 146, comma 8, d.lgs. n. 42/2004 e 10-bis l. n. 241/1990.

14. Si rammenta che la prima delle citate previsioni dispone che "Il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all'articolo 140, comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell'articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l'amministrazione provvede in conformità".

Il legislatore, dunque, ha chiaramente previsto che l'eventuale parere negativo di compatibilità paesaggistica degli interventi da realizzarsi in area vincolata ai sensi del d.lgs. n. 42/2004 debba essere preceduto dalla comunicazione, ad opera della competente Soprintendenza, delle ragioni che ostano all'accoglimento della relativa richiesta: ciò all'evidente scopo di consentire all'interessato di prospettare, in un'ottica collaborativa e, al tempo stesso, deflattiva, le proprie osservazioni, eventualmente corredate da documenti, adducendo elementi utili alla formulazione del giudizio di compatibilità paesaggistica devoluto all'autorità tutoria del vincolo, con rinvio espresso alla disciplina dettata dall'art. 10-bis della l. n. 241/1990.

Si rammenta, in termini generali, che la logica sottesa all'istituto del preavviso di rigetto è quella di attivare, in sede procedimentale e nel momento in cui l'istruttoria è stata conclusa e quindi l'iter ha raggiunto un avanzato grado di sviluppo, un confronto, effettivo e costruttivo, con la parte privata, mettendola nelle condizioni di poter prospettare, anticipandole già in questa sede, eventuali elementi di fatto o di diritto idonei a condurre ad un revirement da parte della pubblica amministrazione, soddisfacendo così anche l'interesse di quest'ultima ad adottare la soluzione ritenuta più opportuna: «tale norma (art. 10-bis l. n. 241/1990, n.d.r.) delinea un indefettibile momento di interlocuzione tra p.a. e cittadino ulteriore e successivo a quello della fase istruttoria, quale occasione di confronto più pregnante e "significativo", in quanto interviene in una fase avanzata dell'iter procedimentale, nella quale l'istruttoria si è già conclusa e la determinazione amministrativa è ormai "matura", sicché l'interessato ha la possibilità, da un lato, di comprendere e assimilare le ragioni della non accoglibilità della propria domanda, in un'ottica deflattiva del contenzioso, e dall'altro di formulare un ultimo tentativo di convincimento dell'amministrazione all'accoglimento della propria istanza, prospettando ulteriori elementi di fatto e di diritto che risultino meglio calibrati sul tenore delle ragioni prospettate, e che dovrebbero essere attentamente vagliati dall'autorità procedente al fine di adottare decisioni le più ponderate e meditate possibili» (cfr. T.A.R. Lazio, II-quater, 31 maggio 2023, n. 9247).

Il mancato invio del suddetto preavviso di diniego comporta l'illegittimità del provvedimento negativo adottato a conclusione dell'iter procedimentale, come da consolidato orientamento anche di questa Sezione: si rinvia, al riguardo, oltre che alla già citata sent. n. 9247/2023, all'ulteriore recente precedente n. 7586/2023 del 4 maggio 2023, secondo cui «"L'istituto del preavviso di rigetto, previsto dall'art. 10-bis l. n. 241 del 1990, si applica anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve essere ritenuto illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione, in quanto in mancanza di tale preavviso al soggetto interessato risulta preclusa la piena partecipazione al procedimento e dunque la possibilità di un apporto collaborativo" (così T.A.R. Lazio, II-quater, 3 novembre 2020, n. 11307, nonché recente C.d.S., Sez. VI, 12 aprile 2023, n. 3672). La correttezza di siffatta opzione ermeneutica trova conferma nel recente intervento del Legislatore che, in sede di riforma della legge sul procedimento amministrativo (art. 12, comma 1, lettera i), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 settembre 2020, n. 120), ha espressamente escluso il provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis dall'ambito di operatività del secondo comma dell'art. 21-octies l. n. 241 del 1990 (cfr. sent. n. 11307/2020, cit.)».

15. Nel caso di specie, è pacifico tra le parti in causa che il diniego parziale adottato dalla Regione a conclusione dell'iter avviato ai sensi dell'art. 146 d.lgs. n. 42/2004, sulla scorta del parere vincolante reso dalla Soprintendenza, non è stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza ad opera di detto organo ministeriale, con conseguente violazione delle menzionate disposizioni.

Peraltro, si osserva ad abundantiam che la ricorrente, nei propri scritti difensivi, da un lato ha prospettato una lettura della disciplina di tutela rilevante nel caso di specie (cfr. il combinato disposto degli art[t]. 145 d.lgs. n. 42/2004, 24 e 38, comma 7, delle N.T.A. del P.T.P.R. approvato nel 2021, nonché 27, punto 7.8, del Piano di assetto della riserva naturale dell'Insugherata, integrato dalla scheda di intervento n. FA/02) difforme dall'interpretazione fatta propria nel gravato provvedimento, mentre, dall'altro lato, ha rappresentato elementi di fatto utili ad una valutazione della compatibilità paesaggistica degli interventi programmati ad opera della Soprintendenza: in altri termini, sarebbe stata vieppiù doverosa l'attivazione di un confronto preventivo, al fine di anticipare, in sede procedimentale, l'esame delle osservazioni che la ricorrente ha potuto avanzare, per la prima volta, solo nella presente sede processuale.

Tanto è sufficiente a rendere illegittimi entrambi i gravati provvedimenti, concretando l'omissione del preavviso una carenza procedimentale tale da riverberarsi sul provvedimento conclusivo, viziandolo in via derivata, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte dalla ricorrente (cfr. ex multis C.d.S., n. 3672/2023, cit., punto 16.2, secondo cui "Quando (...) le censure articolate dalla parte ricorrente afferiscono, anziché ad una delle rationes decidendi, all'intero atto e, in specie, al procedimento condotto per la sua adozione, la fondatezza della censura è idonea a determinare l'annullamento integrale del provvedimento così assunto").

16. In conclusione, il ricorso va accolto sulla scorta delle argomentazioni di cui sopra, con conseguente annullamento parziale sia del parere endoprocedimentale reso dalla Soprintendenza con nota prot. n. 41315-P del 15 settembre 2022, limitatamente alla parte in cui esprime valutazione di non compatibilità paesaggistica di alcuni degli interventi per i quali era stata presentata la richiesta acquisita al protocollo regionale nn. 655902-655906-655912-655913 in data 23 luglio 2020, sia della determinazione regionale prot. G12720 del 24 settembre 2022, sempre nella parte in cui denega l'autorizzazione per una parte dei predetti interventi.

Si precisa che, quale effetto conformativo della presente pronuncia, entrambe le predette amministrazioni resistenti hanno il dovere di rideterminarsi sull'istanza secondo la disciplina di cui all'art. 146 d.lgs. n. 42/2004 e nel rispetto delle coordinate ermeneutiche tracciate con la presente pronuncia. In particolare, dacché risulta che la Soprintendenza, nelle more, ha comunicato all'istante il preavviso di diniego parziale ex art. 10-bis l. n. 241/1990, dette amministrazioni dovranno ripronunciarsi sulla richiesta di autorizzazione paesaggistica nel rispetto di quanto previsto dalla disposizione da ultimo citata, dando ragione, nella motivazione del provvedimento finale, dell'eventuale mancato accoglimento delle osservazioni presentate dalla ricorrente in data 13 aprile 2023 (versate in atti al doc. 27).

17. Le spese di lite sono poste a carico del Ministero della cultura, nella misura indicata in dispositivo e in applicazione del principio di soccombenza, essendo l'illegittimità dipesa da una carenza procedimentale imputabile alla Soprintendenza speciale archeologia belle arti e paesaggio di Roma (articolazione periferica ministeriale), ragione per cui le stesse possono essere, invece, compensate nei confronti della Regione Lazio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato da motivi aggiunti, lo accoglie e, per l'effetto, annulla in parte qua la determinazione della Regione Lazio - Direzione politiche abitative e la pianificazione territoriale, paesistica e urbanistica - Area autorizzazioni paesaggistiche e valutazione ambientale strategica prot. G12720 del 24 settembre 2022 e il parere endoprocedimentale della Soprintendenza speciale archeologia belle arti e paesaggio di Roma prot. 41315-P del 15 settembre 2022, nei limiti, ai sensi e con gli effetti di quanto precisato in parte motiva.

Condanna il Ministro della cultura a rifondere alla ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 2.500,00, oltre rimborso forfetario spese generali, IVA, CPA e restituzione del contributo unificato come per legge. Compensa le spese nei confronti della Regione Lazio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.