Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione IV
Sentenza 18 marzo 2022, n. 627

Presidente: Nunziata - Estensore: De Vita

FATTO

Con ricorso notificato in data 3 novembre 2021 e depositato il 17 novembre successivo, la società ricorrente ha impugnato la deliberazione del Direttore generale dell'A.S.S.T. della Valle Olona del 23 settembre 2021, con cui è stata disposta la revoca dell'aggiudicazione, adottata con provvedimento n. 566 del 5 luglio 2021, della gara n. 8041212 - CIG n. 86221463F7, svolta ai sensi dell'art. 60, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, mediante piattaforma telematica Sintel, per l'affidamento del servizio di guardia notturna e diurna di Anestesia e Rianimazione presso l'A.S.S.T. della Valle Olona, P.O. di Saronno, per il periodo di anni uno dalla data di decorrenza del contratto rinnovabile per ulteriori anni uno, nonché la richiesta di escussione polizza del 19 ottobre 2021, unitamente al provvedimento prot. n. 794 del 4 ottobre 2021, limitatamente alla parte in cui si è proceduto alla «escussione dell'importo di euro 9.490,00, corrispondente all'importo della cauzione provvisoria, tramite decurtazione dell'importo dalla cauzione definitiva».

Con deliberazione n. 78 del 3 febbraio 2021, l'A.S.S.T. della Valle Olona ha indetto una procedura di gara aperta per l'affidamento del servizio di guardia notturna e diurna di Anestesia e Rianimazione presso il Presidio Ospedaliero di Saronno, di durata annuale, rinnovabile per un ulteriore anno. Dopo che è stata disposta la revoca dell'aggiudicazione nei confronti dell'originaria aggiudicataria, l'A.S.S.T. della Valle Olona ha affidato l'appalto alla seconda graduata, ossia La Fenice soc. coop. a r.l. Tuttavia, nonostante fosse stato previsto l'avvio del servizio in via d'urgenza, dapprima a far data dal 16 luglio 2021 e poi dal 1° agosto 2021, la predetta società non ha dato seguito alla richiesta della Stazione appaltante e per tale ragione in data 3 agosto 2021 è stato avviato il procedimento di revoca dell'aggiudicazione. In assenza di riscontri da parte della ricorrente, con deliberazione n. 794 del 4 ottobre 2021, il Direttore generale dell'A.S.S.T. della Valle Olona ha disposto la revoca dell'aggiudicazione e, contestualmente, ha stabilito di escutere l'importo di euro 9.490,00 (corrispondente alla cauzione provvisoria), tramite la decurtazione dell'importo dalla cauzione definitiva; in esecuzione di tale deliberazione sono stati adottati i conseguenti atti esecutivi.

Assumendo l'illegittimità dei predetti provvedimenti - nella parte in cui, in assenza di sottoscrizione del contratto, si è proceduto alla «escussione dell'importo di euro 9.490,00, corrispondente all'importo della cauzione provvisoria, tramite decurtazione dell'importo dalla cauzione definitiva» - la ricorrente ne ha chiesto l'annullamento per violazione dell'art. 3 della l. n. 241 del 1990 per difetto di motivazione, per violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, per violazione dell'art. 21-quinqu[i]es della l. n. 241 del 1990, per sviamento di potere, per difetto, insufficienza, incompletezza ed erroneità della motivazione e dell'istruttoria, per illogicità e contraddittorietà della motivazione, per violazione del principio di efficienza e buona amministrazione e per violazione del principio di proporzionalità.

Con decreto n. 1231/2021 è stata respinta, inaudita altera parte, la richiesta di sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati ed è stata fissata la camera di consiglio per la trattazione collegiale dell'istanza cautelare.

Si è costituita in giudizio l'Azienda Socio Sanitaria Territoriale della Valle Olona, che ha chiesto il rigetto del ricorso; con separata memoria, la difesa dell'Azienda sanitaria ha altresì eccepito, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia, mentre nel merito ne ha chiesto il rigetto.

Con l'ordinanza n. 1325/2021 è stata respinta l'istanza cautelare ed è stata fissata l'udienza pubblica per la trattazione del merito del ricorso.

In prossimità dell'udienza di merito, il difensore della parte ricorrente ha prodotto una memoria a sostegno della propria posizione.

Alla pubblica udienza del 16 marzo 2022, il Collegio, udito il difensore dell'Azienda sanitaria resistente e preso atto della richiesta del difensore della ricorrente di passaggio in decisione della causa senza discussione, ha trattenuto in decisione la controversia.

DIRITTO

1. In via preliminare, deve essere scrutinata l'eccezione, sollevata dalla difesa dell'A.S.S.T. della Valle Olona, di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, poiché la controversia riguarderebbe la fase esecutiva - avviata in via d'urgenza - del rapporto contrattuale e non quella pubblicistica relativa alla scelta del contraente, risultando del tutto irrilevante l'omessa stipulazione del contratto d'appalto.

1.1. L'eccezione è fondata.

La revoca dell'aggiudicazione disposta dalla Stazione appaltante è stata originata dal mancato avvio del servizio da parte della ricorrente, individuata quale aggiudicataria in seguito allo scorrimento della graduatoria. Difatti, l'A.S.S.T. della Valle Olona, con la deliberazione del 5 luglio 2021 (all. 5 al ricorso), ha affidato il servizio in via d'urgenza alla ricorrente, sul presupposto che "per le motivazioni tutte indicate in premessa, stante l'emergenza epidemiologica da COVID 19 in corso e lo stato di emergenza che prosegue a tutt'oggi, con impatto diretto e immediato sulle realtà sanitarie nazionali, [si affida] alla cooperativa La Fenice Società Cooperativa Sociale il servizio di cui sopra, con decorrenza 16.07.2021 in relazione alle esigenze di fabbisogno della ASST". Il termine del 16 luglio 2021, previsto inizialmente quale data di avvio del servizio, stante l'inerzia della ricorrente, è stato poi posticipato al 1° agosto successivo, senza tuttavia che sia stato mai concretamente cominciato lo svolgimento dell'incarico di guardia notturna e diurna di Anestesia e Rianimazione (cfr. all. 2 dell'A.S.S.T.). Quindi, la revoca dell'aggiudicazione, con conseguente incameramento della cauzione definitiva (disposta in via di surroga attraverso l'escussione della polizza provvisoria), è scaturita da un asserito inadempimento contrattuale per mancato avvio del servizio e non da un intervento di secondo grado di natura pubblicistica, afferente alla fase prodromica all'individuazione del contraente. In tal caso, ossia laddove si contestino provvedimenti di "decadenza dell'aggiudicazione" adottati dalla P.A. dopo l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. un., 10 gennaio 2019, n. 489; 3 maggio 2017, n. 10705), anche ove sia intervenuta la consegna in via d'urgenza del servizio e il contratto di appalto non sia stato mai stipulato (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. II, 14 gennaio 2021, n. 11).

Come di recente sostenuto da questa Sezione, difatti, «le controversie vertenti sull'attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l'ordinario criterio [di] riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del petitum sostanziale: ne consegue che la controversia vertente su un provvedimento di "decadenza dell'aggiudicazione" adottato dalla P.A. dopo l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, è soggetto alla giurisdizione del G.O., atteso che quel provvedimento, non essendo riconducibile all'esercizio di un potere autoritativo, può qualificarsi, alternativamente, come atto dichiarativo dell'intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest'ultima, come recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l'aggiudicazione, rimanendo comunque espressione di un potere di natura privatistica (Cass. civ., Sez. un., 5 ottobre 2018, n. 24411; 9 aprile 2018, n. 8721; cfr. altresì T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 8 maggio 2020, n. 4853; T.A.R. Toscana, Firenze, 26 ottobre 2020, n. 1322; 29 marzo 2018, n. 474)» (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 9 febbraio 2022, n. 312).

1.2. Pertanto, va affermata la giurisdizione del giudice ordinario con riguardo alla presente controversia.

2. La dichiarazione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario determina gli effetti, in ordine alla prosecuzione del giudizio presso il giudice munito di giurisdizione, di cui all'art. 11 del c.p.a.

3. In considerazione dell'arresto della controversia a una fase preliminare, le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso indicato in epigrafe e individua quale giudice munito di giurisdizione quello ordinario, avanti al quale il processo potrà proseguire.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.