Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce, Sezione II
Sentenza 16 marzo 2026, n. 388

Presidente: Manca - Estensore: Dello Preite

FATTO E DIRITTO

1. Con determinazione dirigenziale a contrarre n. 223 del 13 giugno 2025, il Comune di Pulsano attivava - per il tramite della Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) presso l'Unione dei Comuni "Montedoro" - la procedura di gara per l'affidamento in concessione il servizio di illuminazione votiva nel cimitero comunale "Don B. Falloni" per la durata di tre anni.

1.1. La C.U.C. approvava i documenti di gara, tra cui il bando-disciplinare e i relativi allegati, stabilendo che l'aggiudicazione sarebbe avvenuta secondo il criterio del "maggior rialzo sull'aggio posto a base di gara" per un importo annuo di concessione stimato in euro 28.800,00 (per un totale triennale di euro 86.400,00 oltre IVA), con possibilità di rinnovo per ulteriori tre anni.

1.2. Alla gara partecipavano quattro imprese: la ricorrente Augusto De Marco s.r.l., la Berlor General Contractor s.r.l., la Service One s.r.l. e la controinteressata Magif Servizi s.r.l.

1.3. All'esito della valutazione delle offerte, la società De Marco si classificava seconda, come da verbale di gara n. 2 del 17 luglio 2025, avendo offerto un rialzo del 22,25% in aggiunta all'aggio posto a base di gara, pari al 30%, mentre la Magif presentava un'offerta con rialzo del 30,90%, risultando pertanto prima in graduatoria.

1.4. Con la determinazione dirigenziale n. 321 del 21 agosto 2025, in questa sede gravata, il Comune di Pulsano ha disposto l'approvazione delle operazioni di gara e l'aggiudicazione definitiva del servizio in favore della società Magif.

1.5. Ritenendo tale provvedimento illegittimo, la società ricorrente ha presentato istanza di annullamento in autotutela il 10 settembre 2025, senza tuttavia ricevere alcun riscontro da parte della C.U.C. o del Comune di Pulsano; conseguentemente ha proposto il ricorso all'esame, chiedendo al Tribunale adìto l'annullamento degli atti impugnati, il subentro nel contratto eventualmente stipulato e la condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno, oltre alla sospensione cautelare dell'efficacia del provvedimento.

1.6. Il mezzo di gravame è affidato ai motivi di censura appresso sintetizzati: I. "Violazione dell'art. 11, commi 1 e 2; art. 41, comma 14; art. 110, comma 1, D. Lgs. 36/2023 come modificato giusto decreto correttivo D. Lgs. 209/2024. Violazione dell'art. 3.3 del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione del principio di par condicio tra i concorrenti"; II. "Violazione dell'art. 2 L.R. Puglia n. 34/2008. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto".

2. La controinteressata si è costituita in data 10 ottobre 2025, instando per il rigetto del ricorso e della connessa istanza cautelare.

2.1. L'Unione dei Comuni ed il Comune di Pulsano, sebbene ritualmente evocati in giudizio, non si sono costituiti.

2.2. Nella camera di consiglio del 20 ottobre 2025, fissata per la discussione dell'istanza cautelare, la parte ricorrente ha rinunciato alla sospensiva.

2.3. Nel prosieguo del processo, Il Collegio ha disposto adempimenti istruttori con ordinanza n. 66/2026 del 15 gennaio 2026, cui il Comune di Pulsano ha dato seguito con deposito documentale del 27 febbraio 2026.

2.4. Infine, previo deposito di documenti e memorie difensive ex art. 73 c.p.a., all'udienza pubblica del 9 marzo 2026 la causa è stata riservata in decisione.

3. Per ragioni di ordine logico e giuridico, va prioritariamente esaminato il secondo motivo di ricorso, con cui la società De Marco sostiene che Magif s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa perché, oltre all'attività oggetto della concessione, presterebbe servizi di onoranze funebri, con ciò incorrendo nella violazione del divieto di cui all'art. 2 della l.r. Puglia n. 34/2008.

3.1. A tal riguardo, osserva il Collegio che la citata legge regionale n. 34 dispone all'art. 5, comma 2, che "nel caso in cui il gestore dei servizi pubblici cimiteriali o necroscopici svolga anche l'attività funebre prevista dall'articolo 15, è d'obbligo la separazione societaria, da attuare entro il 30 giugno 2009, fatta salva l'eventuale scadenza originaria della gestione antecedente a tale data".

3.2. A sua volta, l'art. 15 chiarisce che "1. Ai sensi della presente legge per attività funebre si intende un servizio che comprende e assicura in forma congiunta le seguenti prestazioni: a) disbrigo, su mandato dei familiari, delle pratiche amministrative inerenti il decesso; b) fornitura di casse mortuarie e di altri articoli funebri in occasione di un funerale; c) trasporto di salma, di cadavere, di ceneri e di ossa umane".

3.3. Ciò posto, risulta dimostrato per tabulas, mercé produzione della visura camerale aggiornata della Magif (cfr. doc. n. 5 foliario di parte resistente), che detta società non esercita attività qualificabili come "onoranze funebri": nella predetta visura, infatti, non è rinvenibile l'indicazione dello svolgimento di attività di onoranze funebri ma, al contrario - nella sezione dedicata all'oggetto sociale - è chiaramente indicato che l'attività principale di Magif è la "gestione di servizi interni ai cimiteri comunali", mentre nell'oggetto sociale si precisa che essa svolge solo attività di polizia mortuaria "nella qualità di concessionario o appaltatore", restando "in ogni caso esclusi i servizi di onoranze funebri".

3.4. Peraltro, nella medesima visura, non è menzionato il "disbrigo di pratiche amministrative inerenti il decesso per conto dei familiari", né risultano attività a ciò assimilabili, e neppure si menziona la "fornitura di casse mortuarie in occasione dei funerali", con la conseguenza che - anche sotto il profilo definitorio, per come emergente dal summenzionato art. 15 della l.r. n. 34/2008 - non appare predicabile la configurabilità dei servizi resi dalla controinteressata quali attività di natura funeraria.

3.5. Per quanto innanzi argomentato, non è positivamente apprezzabile il secondo motivo di ricorso.

4. È invece meritevole di accoglimento la doglianza, contenuta nel primo ordine di censure, con cui la ricorrente denuncia che la P.A. non ha sottoposto a verifica la dichiarazione di equivalenza del CCNL dichiarato da Magif, incorrendo pertanto in un difetto di istruttoria e di motivazione.

4.1. Nel caso di specie, infatti l'aggiudicataria controinteressata si è avvalsa della facoltà riconosciuta dall'art. 11, comma 3, d.lgs. 36/2023, indicando un CCNL diverso da quello previsto dal disciplinare di gara (ossia il CCNL CISAL AMPIT 7950, anziché il CCNL Metalmeccanico-Artigiano), con espressa dichiarazione di equivalenza tra i due contratti.

4.2. Sul punto, non sembra revocabile in dubbio - al contrario di quando sostenuto dalla difesa della controinteressata - che la stazione appaltante abbia individuato nella lex specialis, quale CCNL di riferimento per gli operatori economici partecipanti alla gara, lo specifico "CCNL Metalmeccanico Artigiano", quale contratto collettivo maggioritario e più rappresentativo sul piano nazionale e territoriale, secondo i dettami di cui all'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023.

4.3. In tal senso, nel paragrafo 3.3 del disciplinare di gara il Comune di Pulsano ha previsto in modo inequivocabile (in claris non fit interpretatio) quanto segue: "Contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell'appalto, ai sensi dell'art. 11, comma 2, del Codice: CCNL Metalmeccanico-Artigiano".

4.4. Orbene, la società Magif, nella propria istanza di partecipazione, ha dichiarato «che il Contratto Nazionale applicato ai propri dipendenti risulta essere CISAL AMPIT 7950 e che il medesimo, essendo equivalente, assicura le medesime tutele economiche e normative di quello indicato dalla stazione appaltante» (all. n. 15, pag. 14 - foliario di parte ricorrente).

4.5. A fronte di ciò, l'ente concedente avrebbe dovuto procedere, in ossequio al disposto dell'art. 11, comma 4, d.lgs. 36/2023, alla verifica della dichiarazione di equivalenza, anche con le modalità di cui all'art. 110 del medesimo decreto legislativo, ciò che, tuttavia, nella specie non è avvenuto, essendosi l'Amministrazione limitata a recepire supinamente la suddetta dichiarazione, resa dall'aggiudicataria.

5. E, invero, se, da un lato, mediante l'istituto in esame il legislatore ha inteso riconoscere agli operatori economici una maggiore flessibilità nella propria organizzazione aziendale, quale corollario della libertà di iniziativa economica privata scolpita all'art. 41 Cost., dall'altro, tale facoltà deve contemperarsi con la ineludibile tutela dei lavoratori, la quale postula un'attenta disamina da parte della stazione appaltante circa l'equivalenza delle tutele (economiche e normative) riconosciute in forza del diverso CCNL prescelto dall'operatore economico.

5.1. Al fine di precisare il contenuto della suddetta valutazione, del resto, il legislatore è recentemente intervenuto mediante l'art. 2, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 209/2024 (c.d. decreto correttivo), che - a far data dal 31 dicembre 2024 - ha così modificato il comma 4 dell'art. 11 del d.lgs. 36/2023: «Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all'affidamento o all'aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l'operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest'ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all'articolo 110, in conformità all'allegato I.01.6».

5.2. In particolare, l'art. 3 del predetto allegato introduce una espressa presunzione di equivalenza, l'art. 4 precisa i criteri da tenere in considerazione ai fini della verifica di equivalenza nell'ipotesi in cui l'anzidetta presunzione non possa trovare applicazione e, infine, l'art. 5 (rubricato "Verifica della dichiarazione di equivalenza") stabilisce che "1. Per consentire alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di verificare la congruità dell'offerta ai sensi dell'articolo 110, gli operatori economici trasmettono la dichiarazione di equivalenza di cui all'articolo 11, comma 4, in sede di presentazione dell'offerta. 2. Prima di procedere all'affidamento o all'aggiudicazione, la stazione appaltante o l'ente concedente verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dall'operatore economico individuato".

5.3. Le disposizioni da ultimo richiamate, ratione temporis applicabili alla gara de qua, confermano (e precisano) quanto già previsto dal previgente art. 11, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, ossia come la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio.

6. Nella fattispecie di cui è causa tale adempimento risulta, per converso, del tutto omesso, non essendovi traccia, né nei verbali di gara né nella determinazione di affidamento, dell'effettivo espletamento della verifica relativa al contenuto della dichiarazione di equivalenza resa dalla controinteressata.

6.1. Dall'esame complessivo degli atti e della documentazione di causa, oltreché dal deposito documentale effettuato dal Comune di Pulsano in adempimento dell'ordine istruttorio impartito con la sopra menzionata ordinanza collegiale n. 66/2026, si evince che la stazione appaltante non ha effettuato la verifica di equivalenza del CCNL, e tale circostanza è stata puntualmente stigmatizzata dalla difesa attorea.

6.2. Pertanto, in disparte la fondatezza della lamentata carenza del requisito dell'equivalenza delle tutele tra il CCNL applicato dalla controinteressata e quello individuato dall'ente concedente (il cui vaglio è precluso a questo Giudice, trattandosi di potere amministrativo non ancora esercitato - v. art. 34, comma 2, c.p.a.), la censura in esame è fondata, nei termini sin qui precisati.

6.3. Stante la fondatezza del predetto profilo, le ulteriori doglianze attoree proposte nel primo motivo di ricorso, inerenti il merito del giudizio di equivalenza, devono ritenersi assorbite.

7. Per le suesposte motivazioni, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato e obbligo per la Pubblica Amministrazione di rieditare il potere, procedendo in via prioritaria alla verifica della dichiarazione di equivalenza resa dalla controinteressata, non potendosi per tale motivo accedere alla domanda attorea di subentro nel contratto, né a quella di risarcimento del danno, peraltro genericamente formulata.

8. Le spese di lite seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo a carico dell'Amministrazione comunale intimata e della società controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei termini di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Pulsano e Magif s.r.l. al pagamento delle spese di lite, che liquida in favore della ricorrente nella misura di euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge, a carico di ciascuna delle predette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.