Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 20 gennaio 2026, n. 431

Presidente: Corradino - Estensore: Fedullo

FATTO E DIRITTO

1. Il dott. Pier Paolo G. ha adito il T.A.R. per la Basilicata con ricorso proposto avverso la deliberazione del Direttore generale dell'Azienda ospedaliera regionale "San Carlo" di Potenza n. 2025/00347 del 30 aprile 2025, della deliberazione della Giunta della Regione Basilicata n. 202500296 del 12 giugno 2025 e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, nei limiti della sua lesività per gli interessi del ricorrente, trasponendo in sede giurisdizionale il ricorso straordinario già proposto avverso gli atti suindicati, concernenti l'approvazione dell'atto aziendale dell'Azienda ospedaliera regionale (A.O.R.) "San Carlo" di Potenza, di cui deduceva sotto plurimi profili l'illegittimità.

Allegava il ricorrente, ai fini dimostrativi della sua legittimazione processuale, di essere titolare dell'incarico di Direttore dell'Unità operativa complessa denominata "Servizio Informativo Ospedaliero" e che l'atto aziendale approvato con la delibera impugnata ne sanciva la soppressione, sostituendola con una mera Unità operativa semplice, sempre denominata "Servizio Informativo Ospedaliero" ed incardinata nell'Unità operativa complessa "Gestione Tecnico Patrimoniale", frammentando altresì le competenze ad essa afferenti, con la conseguente lesione del suo interesse legittimo, in quanto determinava la decadenza dell'incarico attualmente ricoperto e gli precludeva anche di concorrere ad una struttura di pari livello rispetto a quella attualmente diretta.

2. Il T.A.R., con la sentenza (in forma semplificata) n. 464 del 13 ottobre 2025, ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso siccome proposto dinanzi ad un giudice sfornito di giurisdizione, all'uopo richiamando la giurisprudenza della Corte di cassazione, in funzione di giudice regolatore della giurisdizione, secondo cui «diversamente da quanto accade per le amministrazioni pubbliche in genere, gli atti c.d. di "macro-organizzazione" delle Aziende sanitarie sono adottati con atto di diritto privato, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende Sanitarie, carattere strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono» (Cass., Sez. un., 22 febbraio 2023, n. 5556; 18 maggio 2021, n. 13491). Ciò in aderenza alle previsioni di cui al d.lgs. n. 502 del 1992, art. 3, secondo cui "in funzione del perseguimento dei loro fini istituzionali, le unità sanitarie locali si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale; la loro organizzazione ed il funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali".

Ha altresì osservato il T.A.R. che "a tale approdo è pervenuto in più occasioni anche il Giudice Amministrativo. In particolare, proprio in relazione a una vicenda simile a quella qui in delibazione, si è osservato che «[...] l'articolo 3, comma 1-bis, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, introdotto dal decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, prevede che l'organizzazione ed il funzionamento delle unità sanitarie locali "sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato", con ciò evidenziandosi che, nella presente fattispecie, non viene in rilievo alcun esercizio di pubblico potere, avendo la Asl [...], nella definizione della propria organizzazione interna, esercitato l'autonomia organizzativa del privato datore di lavoro, con conseguente impossibilità di ravvisare alcuna situazione di interesse legittimo in capo all'odierno ricorrente, titolare al contrario di un diritto soggettivo azionabile innanzi al giudice ordinario, secondo le ordinarie regole di riparto della giurisdizione (in termini, C.d.S., sez. I, par. n. 2670/2019; nel senso della giurisdizione del Giudice ordinario in tema impugnazione degli atti aziendali delle aziende sanitarie, ex multis, T.A.R. Marche, 17 gennaio 2025, n. 22; T.A.R. Molise 13 maggio 2024, n. 150; C.d.S., III, 28 aprile 2016, n. 1631)».

3. La sentenza costituisce oggetto della domanda di riforma proposta dall'originario ricorrente, il quale deduce il carattere non pertinente del precedente (Cass., Sez. un., 22 febbraio 2023, n. 5556) richiamato dalla sentenza appellata e che, nonostante la natura formalmente privatistica dell'atto aziendale, la giurisdizione amministrativa sussiste in due ipotesi che il T.A.R. ha omesso di considerare, ovvero:

- quando esso sia il risultato di un procedimento complesso che ne condiziona l'efficacia ad un atto di controllo pubblicistico, quale è nella specie la d.G.R. n. 296/2025 di approvazione;

- quando l'atto sia impugnato non per la lesione di un diritto soggettivo al rapporto di lavoro, ma per la violazione di norme imperative poste a tutela dell'interesse pubblico, rispetto alle quali la posizione del dirigente è di interesse legittimo.

Il ricorrente richiama altresì, a conforto della sua tesi, la sentenza della Sezione V di questo Consiglio di Stato n. 3703 del 2 maggio 2025, emessa a suo dire in una controversia del tutto sovrapponibile a quella in esame.

Quindi, il ricorrente ripropone le censure formulate dinanzi al T.A.R., ai fini del loro accoglimento, recta via, da parte del giudice di appello.

4. Si è costituita in giudizio l'Azienda ospedaliera regionale "San Carlo" di Potenza - Ospedale "San Carlo" di Potenza, per rimettersi, quanto alla sollevata questione di giurisdizione, alle valutazioni del Collegio, e per replicare, anche sollevando la questione della inammissibilità del ricorso in ragione della asserita carenza dell'interesse a proporlo in capo al ricorrente, alle censure di merito della parte appellante.

Si è altresì costituita in giudizio la Regione Basilicata, per opposi all'accoglimento dell'appello.

5. Chiamata la causa all'odierna camera di consiglio ai fini della trattazione dell'incidente cautelare sollevato dal ricorrente, il Collegio, previo avviso alle parti, l'ha trattenuta in decisione per la sua definizione anche nel merito (della proposta questione di giurisdizione).

6. Il ricorso non è meritevole di accoglimento.

7. In primo luogo, deve rilevarsi il carattere non conferente del precedente giurisprudenziale menzionato dalla parte ricorrente (C.d.S., Sez. V, 2 maggio 2025, n. 3703), inerendo la fattispecie esaminata ad un atto di macro-organizzazione comunale, al quale non si applicano quindi le speciali disposizioni concernenti gli atti di macro-organizzazione delle Aziende ospedaliere, richiamate dalla sentenza appellata, che il T.A.R. ha posto a fondamento della qualificazione privatistica dell'atto impugnato e della conseguente declinatoria della sua giurisdizione.

8. Allo stesso modo, ma senza che il rilievo incida sull'esito del giudizio, non pertinente risulta il precedente (Cass., Sez. un., 22 febbraio 2023, n. 5556) richiamato dalla sentenza appellata, ma ciò non perché esso non sia idoneo ad avvalorare la tesi interpretativa sottesa alla sentenza medesima, come dedotto dal ricorrente, ma in quanto non si occupa affatto del tema della giurisdizione con riferimento agli atti di macro-organizzazione delle aziende sanitarie.

9. Ciò chiarito, va evidenziato che la sentenza appellata si colloca nel solco interpretativo già tracciato da questa Sezione, la quale, anche richiamando la giurisprudenza della Cassazione, ha affermato che "la natura privatistica e imprenditoriale delle Aziende sanitarie comporta che non possano essere qualificati come atti di macro organizzazione rilevanti sotto il profilo pubblicistico gli atti di organizzazione delle Aziende, trattandosi di atti comunque espressione del potere privatistico di gestione dell'azienda, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende che è strumentale, al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (Cass., Sez. un., 7 dicembre 2016, n. 25048; 4 luglio 2014, n. 15304). Se, di regola, la cognizione degli atti di macro-organizzazione delle Pubbliche Amministrazioni rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (in quanto nell'emanazione di atti organizzativi di carattere generale viene esercitato un potere di natura autoritativa e non gestionale, cosicché non trova applicazione la riserva di giurisdizione del giudice ordinario di cui all'art. 63, del d.lgs. 165/2001), diversa è la disciplina dell'attività organizzativa del S.S.N. Le aziende sanitarie sono aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale. Per una scelta legislativa che il giudice amministrativo non può sindacare, la loro organizzazione e il loro funzionamento sono disciplinati non con provvedimenti aventi natura pubblicistica (come dovrebbe essere sulla base dei principi sottesi all'art. 97 Cost.), ma con atti aziendali di diritto privato: le aziende agiscono mediante atti che il legislatore ha consapevolmente qualificato come di diritto privato (proprio - tra l'altro - per escludere la sussistenza di posizioni tutelabili di interesse legittimo e della giurisdizione amministrativa). In base all'attuale sistema, il direttore generale emana l'atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina i responsabili delle strutture operative dell'azienda. Pertanto, diversamente da quanto avviene per le amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro-organizzazione delle aziende sanitarie sono adottati con atti che il legislatore ha inteso qualificare di diritto privato, con una disciplina che ha inteso prendere innanzitutto in considerazione il loro carattere imprenditoriale strumentale, pur se si tratta di attività nelle quali non rileva lo scopo di lucro e nel quale sono coinvolti valori costituzionali, inerenti allo svolgimento di un servizio pubblico, che la Costituzione considera indefettibile (C.d.S., Sez. III, 28 aprile 2016, n. 1631; in senso analogo, Sez. III, 3 agosto 2015, n. 3815; Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3358)" (C.d.S., Sez. III, 18 aprile 2019, n. 2531).

10. Anche attingendo recta via agli orientamenti in materia della Corte di cassazione, vi si trova non dissimilmente affermato che «consolidata risulta pure la giurisprudenza delle Sezioni unite di questa Corte (fin da Cass., Sez. un., 30 gennaio 2008, n. 2031 e 4 luglio 2014, n. 15304) che, in relazione agli atti di organizzazione generale, c.d. di macro-organizzazione, ha precisato che la disciplina dettata dalla legge per le amministrazioni pubbliche in genere è diversa da quella dettata per le aziende sanitarie.

[...] La prima è contenuta nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 2 comma 1, che dispone che: "Le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive"; la cognizione di tali atti appartiene al giudice amministrativo, sia per ragioni di carattere ordinamentale, posto che nell'emanazione di tali atti organizzativi di carattere generale la Pubblica Amministrazione datrice di lavoro esercita un potere autoritativo e che tali atti non riguardano la gestione del rapporto di impiego del singolo dipendente, devoluta al giudice ordinario ai sensi del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, sia per ragioni di carattere testuale, posto che del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 5, comma 2, dispone che le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'art. 2, con conseguente differenziazione tra gli atti c.d. di "macro organizzazione" di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, devoluti alla cognizione del giudice amministrativo e gli atti di organizzazione esecutiva assunti con la capacità e poteri del privato datore di lavoro.

[...] La seconda, relativa all'attività organizzativa del servizio sanitario nazionale, è contenuta nel D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 3, comma 1-bis, come modificato dal D.Lgs. 7 giugno 2000, n. 168, art. 1 comma 1, che dispone che "in funzione del perseguimento dei loro fini istituzionali, le unità sanitarie locali si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale; la loro organizzazione ed il funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali".

[...] Diversamente da quanto accade per le amministrazioni pubbliche in genere, gli atti cd. di "macro-organizzazione" delle Aziende sanitarie sono adottati con atto di diritto privato, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende Sanitarie, carattere strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (Cass., Sez. un., 6 marzo 2020, n. 6455; 17 febbraio 2017, n. 4227; 7 dicembre 2016, n. 25048; 4 luglio 2014, n. 15304; 22 luglio 2013, n. 17783; 30 gennaio 2008, n. 2031; Cass., 2 dicembre 2019, n. 31387; 6 novembre 2018, n. 28248; 29 ottobre 2018, n. 27400).

[...] Del pari risulta acquisito che i provvedimenti amministrativi non sono mai di diritto privato ma sono per definizione atti di diritto pubblico (e, di converso, un atto di diritto privato non è mai e non può essere un provvedimento amministrativo) con la conseguenza che la definizione legislativa di determinati atti come atti di diritto privato esclude la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine ad essi (da ultimo, Cass., Sez. un., 21 settembre 2020, n. 19668 ed ivi ulteriori richiami)» (Cass. civ., Sez. un., 18 maggio 2021, n. 13491).

11. Così delineato il quadro giurisprudenziale entro cui va inquadrata la fattispecie in esame, giova preliminarmente osservare che le disposizioni statali sulle quali la giurisprudenza fonda l'affermazione della spettanza di tale tipologia di controversie al giudice ordinario trovano riscontro, con riferimento all'ordinamento lucano, nel disposto dell'art. 14 l.r. 31 ottobre 2001, n. 39 ("Riordino e razionalizzazione del servizio sanitario regionale"), a mente del quale "... il Direttore generale adotta con Atto aziendale di diritto privato l'organizzazione ed il funzionamento dell'azienda sanitaria, sulla base degli indirizzi assegnati dalla Giunta regionale e sulla base dei criteri previsti e fissati con la presente legge".

12. Ciò detto, non è condivisibile il primo argomento che il ricorrente pone a fondamento della ritenuta spettanza della cognizione al giudice amministrativo, sulla scorta del fatto che l'atto aziendale in parola è "il risultato di un procedimento complesso che ne condiziona l'efficacia a un atto di controllo pubblicistico, quale è indiscutibilmente la D.G.R. n. 296/2025 di approvazione": deve infatti osservarsi che il controllo preventivo esercitato dalla Giunta regionale, tra gli altri, sull'atto organizzativo aziendale, ai sensi dell'art. 44 l.r. cit., non ne modifica l'intrinseca natura, limitandosi a condizionarne l'esecutività.

13. Alla stessa conclusione deve pervenirsi con riferimento alla tesi secondo cui la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario quando l'atto aziendale è impugnato non per lamentare la lesione di un diritto soggettivo sotteso al rapporto di lavoro, ma per dolersi della violazione di norme imperative poste a tutela dell'interesse pubblico, rispetto alle quali la posizione del ricorrente è qualificabile come interesse legittimo.

Deve infatti osservarsi che la deduzione di parte ricorrente è incentrata su un criterio di riparto di carattere generale, che non tiene tuttavia conto della specialità normativa che caratterizza gli atti di organizzazione delle aziende sanitarie, la quale rende inoperativo il criterio generale suindicato e, attraverso la qualificazione privatistica degli atti suindicati, li sottrae all'inquadramento pubblicistico cui solo potrebbe correlarsi, quantomeno ai fini del riparto della giurisdizione, l'imputazione di una posizione di interesse legittimo in capo al privato interessato a contestarne la legittimità.

14. L'appello, in conclusione, deve essere respinto, mentre sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio, a maggior ragione nei confronti dell'Azienda ospedaliera, atteso l'atteggiamento di sostanziale desistenza della stessa rispetto al motivo di appello inerente alla questione di giurisdizione (cui evidentemente non poteva che restare confinato il thema decidendum del giudizio di appello, quale che fosse l'esito della stessa).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, respinge l'appello.

Spese compensate.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Basilicata, sent. n. 464/2025.