Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
Sezione III
Sentenza 24 novembre 2025, n. 2159

Presidente: Polidori - Estensore: Rizzo

FATTO

1. Con deliberazione del direttore generale n. 1249 del 1° luglio 2025, l'Azienda ULSS n. 7 Pedemontana ha disposto l'aggiudicazione del lotto n. 3 della gara europea a procedura aperta telematica, indetta per l'affidamento quadriennale di sistemi diagnostici per i laboratori aziendali, in favore della società Sysmex Italia s.r.l., per l'importo di euro 667.923,84 oltre i.v.a., cui si aggiungono euro 1.490,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

2. La procedura, basata sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti per l'offerta tecnica e 30 per quella economica), per il lotto n. 3 ha visto la partecipazione esclusivamente della società ricorrente, Instrumentation Laboratory s.p.a. (d'ora in avanti, solo "IL"), e della società controinteressata - Sysmex Italia s.r.l. (d'ora in avanti, solo Sysmex), risultata aggiudicataria.

3. All'esito della valutazione delle offerte tecniche, la Commissione giudicatrice ha attribuito alla controinteressata il punteggio massimo di 70 punti, mentre alla ricorrente 61,17 punti. La successiva apertura delle offerte economiche ha determinato l'attribuzione di 29,50 punti a Sysmex e di 30 punti a IL, con la conseguente formazione della graduatoria finale che ha visto collocarsi la controinteressata al primo posto con 99,50 punti e la ricorrente al secondo posto con 91,17 punti.

4. Avverso la suddetta aggiudicazione e gli atti presupposti IL ha proposto ricorso affidato al seguente unico motivo: «Violazione e falsa applicazione degli artt. 17, 71, 91, 94 ss., 107 ss. e 108 d.lgs. 36/2023; violazione della lex specialis di gara (artt. 13, 15, 16, 21 disciplinare); violazione del principio di segretezza dell'offerta economica; violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, trasparenza e par condicio; eccesso di potere per errore, travisamento e difetto di istruttoria».

In particolare, la ricorrente ha contestato la violazione da parte di Sysmex del divieto, sancito espressamente dal disciplinare, di inserire elementi a contenuto economico nella busta tecnica, offrendo indebite anticipazioni di natura economica, idonee a condizionare la valutazione della Commissione e a determinare, quindi, l'illegittimità dell'ammissione e della successiva aggiudicazione.

Più nello specifico, secondo l'art. 15 del disciplinare, la busta contenente l'offerta tecnica doveva includere la sola descrizione dei prodotti, con indicazione dei codici commerciali, REF, CND e RDM, ma "senza indicazione dei prezzi" [secondo comma, lett. g)], fermo restando che "tutti i documenti inseriti nelle buste amministrativa/e e tecnica/che non [dovevano] contenere riferimenti economici all'offerta contenuta nella busta [economica] pena l'esclusione dalla gara" (ultimo comma); analogo divieto era ribadito dagli artt. 13, 16 e 21 dello stesso disciplinare. Secondo la ricorrente, Sysmex ha invece inserito nella propria offerta tecnica la dicitura "calibratori, controlli e macchinari in sconto merce", con ciò rendendo conoscibile alla Commissione giudicatrice che una parte significativa dei reagenti e dei materiali sarebbe stata fornita a titolo gratuito.

La rilevanza del vizio sarebbe ancor più evidente considerato che la gratuità, asseritamente dichiarata, riguardava beni del valore complessivo di oltre un milione di euro, superiore alla stessa base d'asta del lotto, sicché non potrebbe parlarsi di elemento marginale o irrilevante.

In altri termini, sarebbe palese la violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, posto a tutela della segretezza dell'offerta e della imparzialità della valutazione tecnica. Infatti, la Commissione, esaminando la busta tecnica della controinteressata, avrebbe potuto ricavare, seppur indirettamente, un'informazione economica di rilievo, idonea a condizionare il giudizio di merito tecnico.

Sulla base di tali premesse, la ricorrente ha dedotto che la Commissione avrebbe dovuto disporre l'esclusione della controinteressata per violazione della clausola prevista dalla lex specialis.

5. L'Azienda ULSS n. 7 Pedemontana (d'ora in avanti, solo l'Azienda) e la Sysmex si sono costituite in giudizio con atto di mera forma e, successivamente, con rispettive memorie difensive del 15 settembre 2025, hanno eccepito l'inammissibilità e l'infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto.

6. Sempre in data 15 settembre 2025, la controinteressata ha proposto un ricorso incidentale con il quale - dopo avere articolato una specifica censura (rubricata «Violazione e/o falsa applicazione della legge di gara, con riguardo al Capitolato Tecnico e al Disciplinare di gara, relativi al lotto n. 3, nelle parti più avanti precisate. Eccesso di potere per grave errore nei presupposti, illogicità manifesta e difetto di istruttoria») - ha dedotto criticità in ordine all'offerta tecnica della ricorrente principale, che avrebbero dovuto determinare la sua esclusione.

Nel dettaglio, la controinteressata ha contestato l'offerta di due analizzatori il cui corretto funzionamento presupporrebbe la correlata fornitura di tavoli, necessari all'installazione degli stessi, che tuttavia la società ricorrente avrebbe mancato di fornire.

Le norme del capitolato speciale darebbero evidenza del fatto che uno degli obiettivi principali per la stazione appaltante era l'ottimizzazione degli spazi del laboratorio. In detta prospettiva, una delle richieste essenziali della stessa stazione appaltante era che gli analizzatori offerti fossero in grado di interfacciarsi direttamente alla catena di trasporto campioni (TLA) fornita dall'aggiudicatario del lotto n. 1. Senonché dalla documentazione prodotta dalla ricorrente emergerebbe che non sarebbero stati considerati i tavoli necessari per il corretto funzionamento degli analizzatori offerti ossia per garantire l'integrazione con l'automazione, aspetto, quest'ultimo, rilevato anche dalla Commissione giudicatrice.

7. All'udienza pubblica del 12 novembre 2025, prima della quale le parti hanno scambiato memorie e repliche, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso principale è infondato.

La società ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione del lotto n. 3 in favore di Sysmex Italia s.r.l., deducendo la violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, sul presupposto che nell'offerta tecnica della controinteressata compare, per alcuni prodotti («calibratori, controllori e materiali di consumo»), l'indicazione «in sconto merce», la quale avrebbe reso conoscibile alla Commissione di gara che una parte significativa della fornitura veniva offerta gratuitamente.

Al riguardo, occorre sottolineare che il divieto di commistione, di matrice giurisprudenziale e recepito dalla lex specialis, opera in concreto qualora l'offerta tecnica contenga elementi idonei a consentire alla Commissione di ricostruire, in termini diretti e significativi, l'entità economica dell'offerta, con la conseguente possibilità di condizionare la valutazione qualitativa (C.d.S., Sez. V, 26 maggio 2023, n. 5203).

Difatti, secondo la giurisprudenza «la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell'offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell'offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell'operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l'imparzialità dell'attività valutativa della Commissione stessa.

Nondimeno, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l'apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell'offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia [...] quello della "offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo"» (in questi termini C.d.S. n. 5203/2023 cit.).

La stessa giurisprudenza, tuttavia, osserva che il divieto di commistione «non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l'aspetto tecnico e quello economico dell'appalto posto a gara; in particolare, possono essere inseriti nell'offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell'opera o del servizio oggetto di gara [...]: è, perciò, ammessa l'indicazione nell'offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il "prezzo" dell'appalto» (C.d.S. n. 5203/2023 cit.).

Nel caso in esame si configura quest'ultima ipotesi, atteso che la censura dedotta dalla ricorrente è incentrata sull'omesso oscuramento della dicitura «in sconto merce», riportata nella versione dell'offerta economica inserita nella busta tecnica, che costituirebbe un c.d. "riferimento economico" non ammesso secondo la lex specialis.

Sul punto, deve chiarirsi che il c.d. sconto merce è una riduzione di prezzo concessa dal fornitore al cliente prima che avvenga la vendita, la quale si sostanzia in un incentivo offerto dal primo al secondo quando si contrattano grandi quantità di beni, ovvero quando si punta alla fidelizzazione della controparte contrattuale ovvero in occasione di promozioni commerciali.

Tale sconto non viene contabilizzato in quanto è applicato al prezzo di listino, determinando il prezzo effettivo di vendita. Ne è riprova indiretta la previsione di cui all'art. 15, comma 1, n. 2), d.P.R. 633/1972, a mente della quale, ai fini i.v.a., non concorre "a formare la base imponibile [...] il valore normale dei beni ceduti a titolo di sconto, premio o abbuono in conformità alle originarie condizioni contrattuali, tranne quelli la cui cessione è soggetta ad aliquota più elevata".

Se dunque è questa la natura dello sconto merce, non è condivisibile la tesi della ricorrente per la quale la sola indicazione della sua applicazione - destinata a concretizzarsi in una riduzione, dall'entità incerta, del prezzo dei beni offerti - sarebbe idonea a sviare la Commissione di gara nell'assunzione delle proprie determinazioni.

D'altro canto - come osserva la stessa ricorrente - nel disciplinare di gara, all'art. 15, è precisato che l'offerta tecnica deve contenere "g) Copia dell'offerta economica contenente l'elenco e la descrizione di tutti i prodotti offerti, con indicazione del codice commerciale, REF, CND, RDM, senza indicazione dei prezzi", il che, all'evidenza, è avvenuto con l'oscuramento totale delle colonne intestate «Prezzo di listino a confezione», «% di sconto sul prezzo di listino» e «Prezzo offerto a confezione».

In estrema sintesi, i prezzi non sono stati esposti né erano ricavabili in ragione di uno sconto merce di cui, peraltro, non era visibile la relativa percentuale e che, conseguentemente, per le modalità secondo cui normalmente è calcolato, non può costituire nemmeno uno dei «riferimenti economici» propri dei documenti inseriti nelle buste tecniche, capaci di determinare da soli l'esclusione dalla procedura di gara in ragione di quanto previsto dall'ultimo comma dell'art. 15 del disciplinare di gara.

2. Alla luce delle considerazioni che precedono, che conducono alla reiezione della domanda di annullamento, va respinta anche la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente principale, attesa l'assenza di un danno ingiusto.

3. Il rigetto del ricorso principale rende improcedibile il ricorso incidentale per sopravvenuta carenza d'interesse.

4. In applicazione della regola della soccombenza, le spese del presente giudizio, quantificate nella misura indicata nel dispositivo, devono essere poste a carico della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così stabilisce:

- respinge il ricorso principale;

- dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la società ricorrente al pagamento, in favore dell'amministrazione resistente e della società controinteressata, delle spese del presente giudizio che liquida, per ciascuna delle parti, in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.