Consiglio di Stato
Sezione II
Sentenza 15 ottobre 2025, n. 8049

Presidente: Tarantino - Estensore: Boscarino

FATTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto la riforma della sentenza n. 3817 del 31 dicembre 2024 con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione I, ha accolto il ricorso promosso dalla Tyme s.r.l. avverso la deliberazione del 27 novembre 2018 n. 613/2018/R/EEL dell'Autorità di regolazione per energia reti e ambiente - ARERA, nella parte in cui ha rigettato l'istanza di qualificare un impianto e la rete elettrica che lo collega al centro commerciale come "Altro Sistema di Distribuzione Chiuso - ASDC", ai sensi dell'art. 1.1, lett. a), dell'allegato A della deliberazione 539/2015.

2. Per una migliore comprensione della vicenda - alla stregua della documentazione acquisita al fascicolo d'ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi - si rappresenta quanto segue.

2.1. Con comunicazione del 30 giugno 2018 - prot. Autorità n. 20112 del 2 luglio 2018 - la società Tyme ha presentato all'Autorità la dichiarazione prevista dall'art. 9, comma 2, TISDC per la propria rete privata sita nel Comune di Mapello (BG) ai fini della classificazione della medesima rete privata come "Altro Sistema di Distribuzione Chiuso (ASDC)".

2.2. Con nota del direttore della direzione mercati, energia all'ingrosso e sostenibilità ambientale (DMEA) prot. 30142 del 23 ottobre 2018, l'Autorità ha comunicato alla società istante il preavviso di rigetto della richiesta di iscrizione nel registro degli ASDC.

2.3. Successivamente, con provvedimento n. 613/2018/R/EEL del 27 novembre 2018, ARERA ha respinto la domanda relativa alla "configurazione elettrica gestita dalla società Tyme S.r.l., attualmente identificata da Terna con il codice distributore 638 in quanto, come già rilevato nella relativa comunicazione di preavviso di rigetto, essa si è configurata come rete privata successivamente alla data del 15 agosto 2009".

3. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, la Tyme s.r.l. ha impugnato il provvedimento di rigetto, articolando un unico motivo di impugnazione (esteso da pagina 11 a pagina 21), così rubricato:

3.1. «Violazione dell'art. 28 della direttiva 2009/79, dell'art. 30, comma 27, e dell'art. 33 della l. 99/09, dell'art. 38, comma 5, del d. lgs. 93/2011; degli artt. 5, 6 e 9 della deliberazione 539/2015; violazione del principio di parità di trattamento, di proporzionalità e logicità dell'azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria».

4. Con l'impugnata sentenza n. 3817/2024 del 31 dicembre 2024 il T.A.R. Lombardia, Sezione Prima, ha accolto il ricorso e compensato le spese di lite. In particolare, il T.A.R. ha, anzitutto, respinto le eccezioni di inammissibilità e improcedibilità del ricorso fondate (rispettivamente) sulla mancata impugnazione - entro il termine decadenziale di 60 giorni dalla pubblicazione - del TISDC, approvato con deliberazione 539/2015/R/eel, e sulla mancata impugnazione della deliberazione 556/2022/R/eel, che, nel modificare il TISDC alla luce dell'art. 17 d.lgs. n. 210 del 2021, ha confermato, a seguito di rinnovata istruttoria, il requisito temporale dell'anteriorità della configurazione rispetto al 15 agosto 2009. Con riferimento alla prima eccezione, il Collegio ha affermato che l'interesse della ricorrente deriverebbe unicamente dall'atto applicativo. Quanto alla seconda eccezione, il rigetto del T.A.R. si fonda sull'assunto per cui l'art. 17 del d.lgs. n. 210 del 2021 non sarebbe applicabile alla ricorrente. Nel merito, il ricorso è stato ritenuto fondato.

5. L'ARERA ha interposto appello, notificato in data 24 marzo 2025, articolando quattro motivi di impugnazione (estesi da pagina 19 a pagina 34), così rubricati:

5.1. «Violazione dell'articolo 35, comma 1, CPA: inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione nei termini della deliberazione 539/2015/R/eel e dell'allegato TISDC»: con il primo motivo ha contestato la sentenza gravata nella parte in cui ha respinto l'eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione, nei termini di rito, del TISDC, che la società ricorrente ha censurato solamente nel ricorso avverso la deliberazione 613/2018/R/eel, quale atto presupposto.

5.2. «Violazione dell'articolo 35, comma 1, CPA sotto altro profilo: improcedibilità del ricorso di primo grado a seguito della deliberazione 556/2022/R/eel», motivo con cui ha contestato la sentenza nella parte in cui ha respinto l'eccezione di improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, correlata all'avvenuta approvazione della deliberazione 556/2022/R/eel.

5.3. «Violazione e falsa applicazione dell'articolo 17, d.lgs. n. 201 del 2010; degli articoli 1 e 9 del d.lgs. n. 79 del 1999; dell'articolo 38, comma 5, d.lgs. n. 93 del 2011; degli articoli 33 e 30, comma 27, l. n. 99 del 2009; del d.m. 10 dicembre 2010; dell'articolo 28 della direttiva 2009/72/CE», a mezzo del quale ha ribadito l'inapplicabilità delle previsioni dell'art. 17 alla società Tyme in quanto, in base al d.lgs. n. 210 del 2021, i sistemi di distribuzione esistenti sono solamente quelli realizzati prima del 15 agosto 2009.

5.4. «Violazione dell'articolo 40, comma 1, lett. b) e dell'articolo 34, comma 1, lett. a), e comma 2, secondo periodo, CPA: annullamento delle "successive modificazioni" del TISDC in difetto di espressa impugnazione delle previsioni confermative e, in particolare, della deliberazione 556/2022/R/eel»: con l'ultimo motivo l'Autorità ha impugnato il capo della sentenza che ha esteso l'annullamento degli artt. 5, 6 e 9 del TISDC anche alle "successive modificazioni".

6. Si è costituita la Tyme s.r.l., per resistere al ricorso principale e riproporre, ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a., le censure non esaminate dal primo giudice.

7. All'udienza pubblica del 7 ottobre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. Con il primo motivo di appello l'ARERA ha lamentato il mancato accoglimento, da parte del primo giudice, della propria eccezione di inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione del TISDC (da qualificarsi, secondo l'appellante, quale atto amministrativo di carattere generale), che ha stabilito un requisito temporale tale da escludere Tyme dall'accesso alla qualifica di ASDC, per cui il rigetto dell'istanza ha costituito applicazione vincolata e direttamente discendente dalle previsioni del TISDC. In altri termini, le previsioni del TISDC - non impugnate tempestivamente da Tyme - impedivano all'appellata di ottenere, per la rete gestita, la qualifica di ASDC ed erano immediatamente e direttamente lesive, perché idonee ad esplicare una diretta efficacia escludente nei confronti dei titolari di reti private costituite dopo il 15 agosto 2009, come l'appellata. Quindi, le previsioni del TISDC erano preclusive della stessa presentazione dell'istanza di iscrizione nel registro e, pertanto, direttamente lesive della sfera giuridica dell'odierna appellata.

9. La censura, ad avviso del Collegio, è fondata.

9.1. Con la delibera 12 novembre 2015, 539/2015/R/eel, l'Autorità ha adottato (in applicazione della l. n. 99/2009 e del d.lgs. n. 93/2011) il testo integrato dei sistemi di distribuzione chiusi - TISDC, con il quale ha, tra l'altro, identificato le diverse tipologie di sistemi di distribuzione chiusi ammissibili sulla base della normativa primaria (reti interne di utenza - RIU - ed altri sistemi di distribuzione chiusi - ASDC); per l'inclusione nei registri dei sistemi di distribuzione chiusi, il comma 2 dell'art. 9 del testo integrato ha prescritto ai gestori di ASDC di inviare, entro il 30 settembre 2018, all'Autorità e, per conoscenza, al gestore della rete pubblica su cui insiste il punto di interconnessione principale e all'impresa distributrice concessionaria responsabile sul territorio su cui insiste la maggior parte della rete privata (se diversa), una dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante, predisposta utilizzando il formato riportato nell'allegato 1, contenente almeno le informazioni indicate dalla lettera a) alla j), tra cui gli "elementi necessari per identificare l'ambito territoriale dell'ASDC alla data del 15 agosto 2009, nel rispetto di quanto riportato nel presente provvedimento, allegando l'estratto di mappa catastale relativo ai terreni su cui insiste la rete privata" (lett. g).

L'appellata ha presentato istanza il 30 giugno 2018, nonostante il sistema sia stato configurato come rete privata successivamente alla data del 15 agosto 2009, fatto pacifico ed incontestato tra le parti.

9.2. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, l'impresa ha impugnato, congiuntamente al provvedimento di rigetto (delib. n. 613/2018/R/EEL del 27 novembre 2018), anche la delibera 12 novembre 2015 n. 539/2015/R/eel.

Risulta quindi condivisibile la prospettazione dell'appellante circa l'inammissibilità del ricorso, attesa la tardiva impugnazione della deliberazione n. 539/2015/R/eel, contenente la chiara e tassativa clausola che ha imposto, ai fini del riconoscimento della qualifica, il possesso di un requisito temporale (esistenza dell'ASDC alla data del 15 agosto 2009), da dichiarare a pena di decadenza (come previsto dal punto 9.2-bis), del quale l'appellata non era in possesso, con la conseguenza che il diniego (intervenuto anni dopo l'emanazione dell'atto generale) costituiva esito obbligato dell'applicazione della delibera n. 539/2015/R/eel.

10. Il Collegio osserva che va altresì condivisa la prospettazione dell'appellante, nella parte in cui ritiene che tale ultima delibera vada qualificata atto generale. Da tale qualificazione discende l'erroneità della statuizione appellata, la quale ha dato applicazione al principio della impugnabilità degli atti a valenza generale unitamente agli atti applicativi, non tenendo conto che a tale regola generale fa eccezione l'ipotesi in cui l'atto generale contenga clausole immediatamente escludenti, da cui discende l'onere di immediata impugnazione.

10.1. Occorre, al riguardo, premettere che la delibera n. 539/2015/R/eel reca, come sopra esposto, il quadro regolatorio tecnico di carattere generale in ordine alle diverse tipologie di sistemi di distribuzione chiusi, per cui, con il suo contenuto dispositivo generale, unitario e inscindibile, riconducibile al modello di azione amministrativa basato sulla regolazione, non si rivolge a destinatari determinati, ma a un gruppo indeterminato di destinatari individuabili non a priori, ma a posteriori, sicché ha natura di atto amministrativo generale a contenuto unitario e inscindibile.

10.2. A differenza dell'atto regolamentare, volto ad introdurre una disciplina, con previsione innovativa, generale ed astratta (giacché riferita ad un numero di casi indeterminato tanto ex ante quanto ex post), quindi disapplicabile anche ex officio ove contrastante con disposizioni sovra-ordinate, in considerazione (ed a tutela) del principio di gerarchia delle fonti (c.d. disapplicazione normativa, su cui, ex multis, C.d.S., Sez. IV, 16 giugno 2017, n. 2958), con conseguente irrilevanza della tempestiva impugnazione, l'atto amministrativo generale è espressione di potestà amministrativa di natura gestionale ed è rivolto alla cura concreta di interessi pubblici, seppure a destinatari indeterminati ma individuabili in un momento successivo: ed è questo il caso della delibera n. 539/2015/R/eel.

Pertanto, sono precluse nella presente sede le censure relative all'atto generale ormai divenuto inoppugnabile, anche in relazione ad asserite violazioni del diritto euro-unitario, che dovevano farsi rilevare con la tempestiva impugnazione della delibera n. 539/2015/R/eel.

10.3. Come recentemente ribadito da questo Consiglio (Sez. VI, sent. n. 1670/2025, con ampi richiami giurisprudenziali), la violazione del diritto eurounionale, al pari della violazione di legge domestica (e addirittura al pari del caso del provvedimento c.d. incostituzionale), si risolve "solamente" in un motivo di annullabilità dell'atto, non di sua nullità. Con l'assorbente conseguenza che, se il provvedimento (che per primo è inficiato dal vizio) non è tempestivamente impugnato, il vizio non è più contestabile oltre termine, né è contestabile impugnando formalmente atti a valle rispetto a quelli nei confronti del quale si sarebbe potuto (e quindi dovuto) già far valere il vizio.

In definitiva, per la giurisprudenza, la violazione del diritto europeo implica un vizio d'illegittimità con conseguente annullabilità dell'atto amministrativo con esso contrastante e da ciò discende la conseguenza, sul piano processuale, dell'onere dell'impugnazione entro il termine di decadenza di sessanta giorni, pena l'inoppugnabilità del provvedimento stesso.

11. Conclusivamente, l'appello è fondato sotto tale assorbente profilo. Dalla tardività dell'impugnazione della delibera n. 539/2015/R/eel deriva l'irricevibilità dello stesso quanto alla domanda di annullamento dell'atto generale e l'inammissibilità quanto alla domanda di annullamento dell'atto applicativo (delib. n. 613/2018/R/eel) e degli atti conseguenziali.

12. La peculiarità e novità della vicenda giustificano l'integrale compensazione delle spese del doppio grado.

13. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati esaminati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato, come chiarito dalla giurisprudenza costante (per tutte: C.d.S., Sez. II, n. 8247/2023 e giur. ivi richiamata). Gli specifici argomenti secondari non espressamente esaminati sono stati pertanto ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, in accoglimento dello stesso ed in riforma della decisione appellata, dichiara il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado in parte irricevibile e in parte inammissibile.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Lombardia, sez. I, sent. n. 3817/2024.