Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione II
Sentenza 14 ottobre 2025, n. 2234

Presidente: Cabrini - Estensore: Scianna

1. La ditta Dussmann Service s.r.l. agisce per l'annullamento della determinazione n. 79 del 19 settembre 2025, con la quale il Provveditorato regionale della Sicilia del Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria ha aggiudicato alle ditte controinteressate Pastore e Guarnieri, riunite in ATI, il lotto n. 38 della gara per l'affidamento del servizio "... per il Vitto dei detenuti ed internati ristretti negli istituti penitenziari per adulti della Regione Sicilia, da svolgersi mediante approvvigionamento e fornitura di derrate alimentari necessarie al confezionamento di pasti giornalieri completi (colazione, pranzo, cena) conforme ai criteri ambientali minimi (CAM), di cui al decreto Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare DM n. 65 del 10 marzo 2020, G.U. 4 aprile 2020, n. 90".

Con il medesimo mezzo di tutela sono stati impugnati anche la comunicazione di aggiudicazione definitiva della gara in parola; la nota, prot. m_dg.DAPPR16.29 agosto 2025.0069479.U, del 29 agosto 2025 di diniego dell'istanza di annullamento in autotutela presentata dalla ricorrente; l'art. 18.1 del disciplinare di gara, nella parte in cui, in asserita violazione dell'art. 108, comma 7, del d.lgs. n. 36/2023, non è stato previsto, quale criterio di valutazione delle offerte tecniche, l'assegnazione di un punteggio per la promozione della parità di genere; il bando di gara, il disciplinare, il capitolato speciale d'appalto, gli allegati al disciplinare ed al capitolato e tutta la documentazione di gara, nella parte in cui non prevedono, quale necessario criterio di valutazione delle offerte tecniche, l'assegnazione di un punteggio per la promozione della parità di genere; nonché tutti gli atti conseguenti ai provvedimenti di indizione della gara, quali il provvedimento di nomina della commissione ed i verbali della stessa. Parte ricorrente chiede poi che la Sezione provveda a dichiarare inefficace il contratto di appalto, ove nelle more stipulato dall'Amministrazione con la ditta aggiudicataria.

2. Espone la ricorrente di aver partecipato all'appalto per cui è causa, indetto con determinazione n. 34 del 22 aprile 2025 e suddiviso dall'Amministrazione intimata in cinque lotti: il n. 38 relativo agli Istituti penitenziari di Palermo Pagliarelli, Palermo Ucciardone e Termini Imerese; il n. 39 relativo agli Istituti penitenziari di Augusta e Siracusa; il n. 40 relativo agli Istituti penitenziari di Caltagirone, Catania Bicocca, Catania Piazza Lanza, Messina e Giarre; il n. 41 relativo agli Istituti penitenziari di Agrigento, Sciacca, Trapani, Favignana e Castelvetrano, ed il n. 42 relativo agli Istituti penitenziari di Caltanissetta, Barcellona Pozzo di Gotto, Enna, Gela, Noto, Piazza Armerina e Ragusa.

Il valore stimato del servizio relativo al lotto per cui è causa (come detto il n. 38) era pari ad euro 14.754.103,02 oltre IVA. La durata del contratto di appalto è stata fissata in 36 mesi. Il criterio di aggiudicazione adottato è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo secondo i criteri indicati nel capitolato prestazionale.

3. Alla selezione per l'affidamento del lotto n. 38 oltre all'odierna ricorrente hanno partecipato i seguenti operatori economici: Sirio, RTI Pastore e Guarnieri, Ladisa, Saep, Rem, Landucci Claudio & c. s.a.s. di Andreini Maria Gloria.

Espletata la procedura di gara e valutate le offerte pervenute, l'odierna ricorrente è stata collocata al sesto posto della graduatoria delle ditte partecipanti con punti 83,10.

Al primo posto venivano invece collocate le odierne controinteressate riunite nell'ATI denominato Pastore/Guarneri, che totalizzava punti 93,83.

Avuta notizia dell'esito della gara, il 24 luglio 2025 parte ricorrente ne ha chiesto l'annullamento in autotutela, sulla scorta del rilievo che la lex specialis, in asserita violazione dell'art. 108, comma 7, del d.lgs. n. 36/2023, non prevedeva l'attribuzione di un maggior punteggio in favore delle imprese che adottano politiche tese a promuovere la parità di genere.

Atteso che tutti i concorrenti alla gara sarebbero in possesso della certificazione sulla parità di genere l'Amministrazione ha respinto tale istanza, ed ha poi provveduto ad adottare il citato provvedimento di aggiudicazione del 19 settembre 2025.

4. Per chiedere l'annullamento di tale provvedimento e degli altri atti della procedura di gara è quindi insorta la ricorrente con il ricorso in epigrafe, notificato e depositato il 24 settembre 2025.

Il mezzo di tutela è stato affidato ad un'unica censura, con la quale parte ricorrente lamenta la violazione degli artt. 2, 5, 57 e 108, comma 7, del d.lgs. n. 36/2023, la violazione del d.lgs. n. 198/2006 e l'eccesso di potere, declinato sotto molteplici profili, da cui sarebbero affetti i provvedimenti impugnati.

Denunzia in somma sintesi parte ricorrente l'illegittimità dei provvedimenti in questa sede impugnati, stante che le regole di gara, in violazione dell'art. 108, comma 7, del d.lgs. n. 36/2023 non prevedevano un criterio premiale volto a promuovere la parità di genere. In sostanza, la ricorrente si duole della mancata previsione di un maggior punteggio da attribuire alle ditte partecipanti in possesso della certificazione della parità di genere di cui all'art. 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna (d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198).

Rammenta parte ricorrente come recente giurisprudenza abbia chiarito che l'art. 108, comma 7, del d.lgs. n. 36/2023 abbia carattere imperativo, mirando a promuovere concretamente l'attuazione del principio costituzionale di uguaglianza sostanziale, nonché l'equilibrio di genere nel mercato del lavoro e chiede pertanto, stante la violazione della citata norma del codice dei contratti pubblici, la riedizione della procedura di gara, onde ottenere una nuova chance di aggiudicarsela.

Con specifico riferimento alla ragione alla quale l'Amministrazione ha ancorato il diniego dell'istanza di annullamento in autotutela della gara per cui è causa, afferente, come detto, alla circostanza che tutti i concorrenti sarebbero in possesso della certificazione della parità di genere, parte ricorrente sostiene che tale rilievo si porrebbe in contrasto con il principio di legalità e con la necessaria conformità ad esso delle procedure di gara.

Da ultimo la ricorrente chiede che il Collegio provveda, ai sensi dell'art. 122 c.p.a., a dichiarare inefficace il contratto eventualmente stipulato dall'Amministrazione con la ditta aggiudicataria e si dichiara disponibile a subentrare nell'aggiudicazione e nell'esecuzione dello stesso, anche in via cautelare, in caso di ritenuta fondatezza del ricorso ai sensi dell'art. 124 c.p.a.

5. Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio l'Amministrazione intimata, che ha depositato documentazione e, con memorie del 25 settembre 2025 e del 3 ottobre 2025, ne ha chiesto il rigetto eccependone preliminarmente la tardività non essendo state tempestivamente impugnate le regole di gara e l'inammissibilità per carenza di interesse, atteso che la ricorrente si è classificata al sesto posto della graduatoria e che il mancato inserimento, fra i criteri premiali, della certificazione sulla parità di genere non le avrebbe causato alcun concreto pregiudizio.

Le controinteressate intimate non si sono costituite in giudizio e con memoria dell'8 ottobre 2025 parte ricorrente ha insistito per l'accoglimento del mezzo di tutela all'esame.

6. Alla camera di consiglio del 10 ottobre 2025, presenti i difensori delle parti, come da verbale, dopo una breve discussione, il Presidente del Collegio ha dato avviso della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata e la causa è stata posta in decisione.

7. Il Collegio ritiene di poter definire il presente giudizio con sentenza redatta "in forma semplificata", sussistendone i presupposti di legge (art. 60 e art. 120, comma 6, nonché artt. 49 e 74 c.p.a.).

8. Deve essere preliminarmente respinta l'eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla difesa erariale, stante che il bando e gli altri atti di gara impugnati vennero pubblicati il 26 maggio 2025, mentre il ricorso come detto è stato notificato il 24 settembre 2025.

Non vi sono ragioni nella vicenda all'esame per derogare al costante insegnamento della giurisprudenza amministrativa, che evidenzia come l'onere di immediata impugnazione della lex specialis sussista solo con riferimento alle clausole della stessa che abbiano portata inequivocabilmente escludente, o siano tali da non rendere possibile il calcolo di convenienza necessario alla consapevole predisposizione dell'offerta.

Sul punto il Giudice d'appello ha evidenziato, infatti, che "l'operatore economico che partecipi ad una gara può immediatamente invocare la illegittimità di talune clausole del bando o della lettera soltanto allorché le stesse si rivelino idonee ad arrecare una lesione diretta alla sua sfera giuridica a cagione dell'impossibilità di partecipare alla gara (clausola autoescludenti) oppure di formulare un'offerta seria e consapevole (clausole autoimpeditive). Fuori da questi casi si tratterebbe di impugnare clausole di cui è lecito sì sospettare la illegittimità, ma che non risultano altrettanto immediatamente lesive in quanto non impediscono né la partecipazione, né la formulazione dell'offerta. L'interessato a partecipare ad una gara non gode quindi, se non in ipotesi ristrette, di immediata protezione giurisdizionale, occorrendo invece attendere gli esiti della stessa che, se sfavorevoli, potranno determinare la legittimazione ad impugnare anche le restanti regole di gara..." (C.d.S., Sez. III, 11 giugno 2025, n. 5025; cfr. in termini anche C.d.S., Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; Sez. V, 29 novembre 2024, n. 9592, e 18 febbraio 2025, n. 1327).

Tanto premesso, l'eccezione è infondata atteso che, a parere del Collegio, l'illegittimità di cui si duole la ricorrente non costituiva comunque un elemento in grado di impedire a monte agli operatori di partecipare alla procedura di gara o di formulare compiutamente la propria offerta, implicando piuttosto un mero diverso svolgimento della procedura: ne discende che, nell'odierna vicenda di causa, non è possibile ravvisare una carenza della disciplina di gara dagli effetti autenticamente "escludenti", che avrebbe comportato per la ricorrente l'onere di impugnare la lex specialis all'atto della sua pubblicazione o, comunque, in un momento antecedente rispetto all'intervenuta aggiudicazione della gara (cfr. C.d.S., Sez. III, 14 ottobre 2022, n. 8773, con riguardo alla materia dei criteri ambientali minimi).

9. Il Collegio reputa invece fondata l'eccezione, come precisata con la memoria del 3 ottobre 2025, con cui la difesa erariale sostiene l'inammissibilità del ricorso all'esame stante, per un verso, che il mancato inserimento, fra i criteri premiali, della certificazione sulla parità di genere, non ha prodotto in concreto alcun pregiudizio alla parte ricorrente e, per altro verso, che l'indicato interesse strumentale alla caducazione dell'intera gara ed alla sua riedizione non è stato supportato da ragionevoli possibilità di ottenere l'utilità richiesta.

Il rilievo coglie nel segno.

Pur avendo la difesa della ricorrente più volte specificato che l'interesse a cui è ancorato il presente ricorso non attiene alla possibile aggiudicazione della gara, ma è da correlare all'integrale riedizione della procedura espletata, il Collegio ritiene che il mezzo di tutela sia inammissibile atteso che la ricorrente, posizionatosi al sesto posto nella graduatoria delle ditte partecipanti (con un divario di oltre dieci punti rispetto all'aggiudicataria), ha denunciato, sostanzialmente, una generica e oggettiva violazione di legge lamentando il mancato rispetto della legalità, senza tuttavia provare di essere stata danneggiata in alcun modo, non avendo fornito elementi per dimostrare né che sarebbe risultata aggiudicataria del lotto, né che avrebbe presentato una diversa offerta per il lotto stesso né, soprattutto, che l'aggiudicataria avrebbe ottenuto un punteggio inferiore, ove l'Amministrazione avesse inserito nella legge di gara il criterio premiale volto a promuovere la parità di genere, di cui all'art. 108, comma 7, del d.lgs. n. 36/20236.

È stato affermato da recente e condivisibile giurisprudenza amministrativa che, anche laddove il ricorrente impugni la legge di gara per far valere l'interesse strumentale alla riedizione della procedura, la giurisdizione del Giudice Amministrativo ha comunque connotazione soggettiva e che, dunque, il processo dinanzi al T.A.R. non può tradursi in un'indagine avente ad oggetto qualsivoglia difformità dei documenti di gara dal dato normativo, anche laddove innocua e non tradottasi in una concreta lesione dell'interesse del ricorrente all'aggiudicazione e/o alla partecipazione alla gara.

In tal senso: «Nelle procedure ad evidenza pubblica la situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio, costituita dalla lesione dell'interesse a partecipare alla procedura di gara o dell'interesse all'aggiudicazione del contratto, non può costituire il veicolo mediante il quale si consenta l'introduzione di un interesse (oggettivo) al rispetto della legge» (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 22 gennaio 2024 n. 1210); «L'interesse ad agire (in una giurisdizione di diritto soggettivo, qual è la giurisdizione amministrativa: per una recente riaffermazione della natura soggettiva si veda Corte costituzionale n. 271 del 2019), anche quando assume le sembianze dell'interesse strumentale al rinnovo del procedimento, deve essere sorretto dalla (affermata o effettiva) lesione della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio (ossia, nel caso di specie, dalla lesione dell'interesse a partecipare alla procedura di gara o dell'interesse all'aggiudicazione del contratto, le due situazioni giuridiche implicate nelle procedure di evidenza pubblica), non potendo costituire il veicolo mediante il quale si consenta l'introduzione nel giudizio di un interesse (oggettivo) al rispetto della legge. E nel caso di specie si è già veduto come non risulti alcuna effettiva lesione alla situazione giuridica di [...], nemmeno quale gestore uscente del servizio» (C.d.S., V, 21 febbraio 2022, n. 1234; cfr.: C.d.S., V, 29 aprile 2019, n. 2732, con ricchezza di richiami giurisprudenziali).

In altri termini, se è vero che il ricorrente può trarre un vantaggio dall'annullamento del bando e conseguentemente di tutta la procedura, in quanto la sua eventuale riedizione gli offrirebbe una nuova possibilità di aggiudicazione, tuttavia la mancata allegazione circa le maggiori chanches di aggiudicazione che la legittimità del bando avrebbe comportato rende tale vantaggio del tutto astratto, in quanto meramente ipotetico e, cioè, incerto. Invero, l'impugnazione di un bando di gara, che non abbia impedito al ricorrente la partecipazione esige l'individuazione del pregiudizio derivato al concorrente dall'illegittimità dedotta, atteso che, in mancanza, la mera riedizione della gara, non essendo accompagnata dall'effettivo aumento delle possibilità di aggiudicazione, si traduce in un vantaggio meramente ipotetico dunque, come detto, incerto, per cui l'interesse ad agire difetta del requisito della concretezza (cfr. in termini C.d.S., Sez. V, 16 maggio 2025, n. 4196).

Tanto premesso, il Collegio ritiene che nella presente fattispecie, l'omessa previsione nella legge di gara del predetto criterio premiale volto a promuovere la parità di genere, di cui all'art. 108, comma 7, del d.lgs. n. 36/20236 non abbia in alcun modo inciso sull'espletamento e sull'esito della procedura selettiva, atteso che le ditte concorrenti hanno potuto formulare un'offerta seria e consapevole (in caso contrario la ricorrente avrebbe dovuto immediatamente impugnare il bando) e che, in ogni caso, è pacifico (perché incontestato) che alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (30 giugno 2025) tutti i partecipanti erano in effetti muniti della certificazione di cui all'art. 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198, come è stato anche documentato dalla resistente Amministrazione con riferimento alle ditte classificatesi prima e seconda (cfr. allegati 001 e 002 del deposito documentale del Ministero della giustizia del 3 ottobre 2025).

In sostanza, come correttamente rilevato dalla difesa erariale, in mancanza di una concreta incidenza dell'operato dell'Amministrazione sulla par condicio dei concorrenti e sull'esito della procedura, stante che l'eventuale inserimento del criterio premiale nel bando non avrebbe comportato alcuna variazione nella graduatoria finale, ed in mancanza di qualsiasi allegazione circa la ragionevole possibilità di ottenere l'utilità richiesta in esito alla sperata riedizione della gara, a parere del Collegio non può predicarsi l'annullamento dell'aggiudicazione e a maggior ragione dell'intera gara.

10. In conclusione per le ragioni esposte il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile.

11. Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e, nella misura indicata in dispositivo, vanno poste a carico della parte ricorrente e liquidate in favore della resistente Amministrazione, mentre nulla dev'essere disposto nei confronti delle ditte controinteressate, che non si sono costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la parte ricorrente alla refusione delle spese del giudizio in favore della resistente Amministrazione, che liquida nella misura di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge se ed in quanto dovuti.

Nulla spese nei confronti delle ditte controinteressate che non si sono costituite in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.