Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 5 agosto 2025, n. 6921

Presidente: Sabatino - Estensore: Manca

FATTO E DIRITTO

1. Con l'appello in trattazione, le imprese Silvestri Gaetano Pio ed Edil Service di Terranova Annunziato chiedono la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Sezione prima, 17 giugno 2024, n. 955, che ha respinto il ricorso per l'ottemperanza della sentenza del 15 novembre 2023, n. 1440, con la quale il medesimo T.A.R., in accoglimento del ricorso proposto dalle imprese odierne appellanti, ha annullato il provvedimento di esclusione delle stesse dalla procedura di gara per l'affidamento dei lavori consistenti in "Interventi di miglioramento sismico ed efficientamento energetico di un edificio destinato ad edilizia residenziale pubblica e riqualificazione del verde di pertinenza" e l'aggiudicazione disposta in favore di Isimpresa s.r.l.s.

L'annullamento è stato pronunciato per il vizio di incompetenza del responsabile del procedimento (RUP), per aver disposto l'esclusione dalla procedura di gara del raggruppamento di imprese con mandataria l'impresa Silvestri, sulla base di motivi relativi alla valutazione dell'offerta tecnica; compito che la legge riserva esclusivamente alla commissione giudicatrice.

1.1. Con il ricorso per l'ottemperanza ha lamentato, anzitutto, la nullità per elusione del giudicato, ai sensi dell'art. 21-septies della l. n. 241 del 1990, della determinazione n. 912 del 5 dicembre 2023, con la quale il responsabile del settore tecnico ha preso atto della sentenza del T.A.R. Calabria, Catanzaro, n. 1440/2023 e ha riconvocato la commissione di gara per rivalutare l'offerta presentata dal raggruppamento Silvestri-Terranova. In secondo luogo ha dedotto l'illegittimità della determinazione del RUP per incompetenza e violazione del disciplinare di gara in punto di varianti consentite, in quanto contenente valutazioni tecniche sull'offerta del raggruppamento Silvestri, di precipua competenza della commissione di gara.

1.2. Con successivi motivi aggiunti, le imprese del raggruppamento hanno impugnato il provvedimento del 6 febbraio 2024 con cui il responsabile del settore tecnico del Comune di Bisignano ha approvato i verbali di gara e ha disposto l'aggiudicazione definitiva in favore di Isimpresa, deducendo sia motivi di nullità per elusione del giudicato derivante dalla sentenza del T.A.R. per la Calabria 15 novembre 2023, n. 1440, sia autonomi vizi di legittimità (in particolare: la violazione del principio di segretezza delle offerte e l'illegittimo condizionamento delle valutazioni riservate alla commissione di gara operato dal RUP mediante la comunicazione delle motivazioni che avrebbero giustificato l'esclusione del raggruppamento capeggiato dall'impresa Silvestri Gaetano Pio; il difetto di istruttoria e di motivazione, nonché la violazione del disciplinare di gara, poiché il RUP non avrebbe tenuto conto che la lex specialis espressamente consentiva, a pag. 17, la presentazione di varianti progettuali; omessa esclusione dell'offerta di Isimpresa, carente dei requisiti di capacità tecnica ed economica finanziaria, previsti dall'art. 13.2 del bando e dal disciplinare di gara).

1.3. Il T.A.R. ha respinto il ricorso sull'assunto che la sentenza di cui si chiede l'esecuzione «nel disporre l'annullamento per vizio di incompetenza degli atti avversati in sede del giudizio di cognizione, non ha precluso l'eventuale riesercizio della potestà valutativa della commissione»; mentre, sotto altro profilo, «la nota n. 912 del 5.12.2023, con cui il r.u.p. ha rimesso alla commissione la valutazione dell'offerta dell'esponente, è meramente ricognitiva degli sviluppi procedimentali e processuali della vicenda in esame, cosicché la stessa non integra alcuna violazione o elusione della sentenza n. 1460/2023, potendo in ogni caso il r.u.p. sollecitare la commissione ad un riesame degli apprezzamenti dalla stessa operati con il limite di non ingerirsi nella sfera di cognizione e valutazione».

2. Rimaste soccombenti, le imprese del raggruppamento hanno proposto appello, reiterando i motivi del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti per l'ottemperanza e deducendo altresì l'omessa pronuncia del primo giudice sui motivi aggiunti proposti nei riguardi delle determinazioni (n. 54 e n. 110 del 6 febbraio 2024) con le quali il responsabile del settore del Comune di Bisignano ha approvato i verbali di gara e ha disposto l'aggiudicazione definitiva della gara in favore di Isimpresa.

4. Resiste in giudizio il Comune di Bisignano, chiedendo che l'appello sia respinto.

Si è costituita in giudizio anche la società Isimpresa r.l.s., che conclude per la reiezione dell'appello, rilevando, altresì, la inammissibilità del motivo d'appello secondo cui il primo giudice non avrebbe correttamente valutato le censure con le quali era stata contestata la mancanza dei requisiti di capacità tecnica ed economica finanziaria in capo alla Isimpresa, per la tardività con cui controparte ha mosso le anzidette contestazioni, che avrebbero dovuto essere proposte col primigenio ricorso avverso la precedente aggiudicazione in favore di Isimpresa.

5. All'udienza del 10 aprile 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il ricorso per l'ottemperanza è inammissibile.

6.1. Per la chiarezza dell'esposizione appare necessario rammentare che la sentenza di cui si chiede l'esecuzione ha annullato l'esclusione e, in via derivata, il primo provvedimento di aggiudicazione accogliendo, in via assorbente, il vizio di incompetenza del r.u.p., il quale avrebbe rilevato la difformità dell'offerta tecnica del r.t.i. Silvestri per aver proposto una variante progettuale non consentita dalla legge di gara, sostituendosi in tal modo alla commissione giudicatrice (cui tale valutazione era riservata in via esclusiva).

6.2. La sentenza, pertanto, sul piano conformativo della successiva azione amministrativa, ha comportato unicamente il dovere della stazione appaltante di rinnovare la procedura di gara procedendo a una nuova valutazione dell'offerta tecnica del raggruppamento Silvestri da parte dell'organo competente (vale a dire la commissione giudicatrice), senza pronunciarsi sul diritto all'aggiudicazione dei ricorrenti vittoriosi nel giudizio di cognizione.

Pertanto, non rientra nel perimetro del giudicato la pretesa delle appellanti secondo cui la stazione appaltante, in esecuzione del giudicato, avrebbe dovuto disporre l'aggiudicazione in favore del raggruppamento con mandataria l'impresa Silvestri.

7. L'appello è fondato nella parte in cui deduce l'erroneità della sentenza per non aver disposto, pur dopo aver respinto il ricorso per l'ottemperanza, la conversione dell'azione di esecuzione del giudicato in azione di annullamento del provvedimento per vizi di legittimità, rientrante nella giurisdizione amministrativa ordinaria di legittimità, secondo i principi affermati con la pronuncia del Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, n. 2 del 2013 («in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell'azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione. Ciò appare consentito dall'art. 32, co. 2, primo periodo, c.p.a., in base al quale "il giudice qualifica l'azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali", e la conversione dell'azione è ben possibile - ai sensi del secondo periodo del medesimo comma - "sussistendone i presupposti". Ciò peraltro presuppone che tale azione sia proposta non già entro il termine proprio dell'actio iudicati (dieci anni, ex art. 114, co. 1, cui rinvia l'art. 31, co. 4, c.p.a.), bensì entro il termine di decadenza previsto dall'art. 41 c.p.a.: il rispetto del termine decadenziale per la corretta instaurazione del contraddittorio è reso necessario, oltre che dalla disciplina del giudizio impugnatorio, anche dall'espresso richiamo alla necessità di sussistenza dei "presupposti" (tra i quali occorre certamente comprendere il rispetto del termine decadenziale), effettuato dall'art. 32, co. 2, c.p.a.»: punto 4 della parte in diritto).

8. In punto di rispetto dei presupposti dell'azione di annullamento e, in specie, del termine decadenziale di cui all'art. 29 c.p.a., la controinteressata Isimpresa eccepisce che i motivi aggiunti di primo grado sarebbero tardivi perché le appellanti avrebbero dovuto proporli già con il ricorso di primo grado avverso la prima aggiudicazione (poi annullata, insieme all'esclusione, con la sentenza di cui si chiede l'ottemperanza).

8.1. In senso contrario, va osservato che l'annullamento della prima aggiudicazione e il nuovo esercizio del potere da parte della stazione appaltante, nelle ipotesi di annullamento per vizio di incompetenza dell'organo che ha adottato il provvedimento annullato (come avvenuto nel caso di specie), implica la possibilità di impugnare il nuovo provvedimento conclusivo della procedura di gara per tutti i motivi astrattamente deducibili. Si osservi, inoltre, che l'annullamento per incompetenza dell'organo, come nel caso in esame, comporta l'assorbimento necessario degli ulteriori vizi sostanziali dedotti, che il giudice pertanto non avrebbe potuto esaminare.

Il nuovo esercizio del potere comporta, quindi, specie nelle ipotesi descritte, la riapertura dei termini per impugnare il nuovo provvedimento adottato in esecuzione del giudicato, senza preclusioni sul piano dei motivi deducibili; il che integra un particolare profilo effettuale dell'annullamento prodotto dalla sentenza di cui si chiede l'esecuzione. La sentenza, come già sottolineato, ha annullato il provvedimento finale per il vizio di incompetenza e ha rimesso ai competenti organi dell'amministrazione la definizione del procedimento di gara. Sicché la nuova aggiudicazione costituisce una nuova e autonoma disciplina del rapporto tra le parti, anche perché frutto delle nuove valutazioni dell'organo competente, non condizionate da vincoli conformativi discendenti dal giudicato, e quindi integralmente sostitutive di quelle contenute nel provvedimento annullato.

9. In conclusione, quanto alla domanda di ottemperanza al giudicato, l'appello va respinto.

10. L'appello va accolto, invece, in punto di omessa pronuncia sull'azione di annullamento dei provvedimenti impugnati per vizi di legittimità, proposta con i motivi aggiunti di primo grado, previa dichiarazione della nullità della sentenza ai sensi dell'art. 105 c.p.a., conformemente ai principi enunciati dalle sentenze dell'Adunanza plenaria n. 16 del 2024 e nn. 10, 11 e 15 del 2018, nella considerazione che il mancato esame della domanda di annullamento (derivante dalla conversione dell'azione di esecuzione del giudicato ai sensi dell'art. 32 del codice del processo amministrativo), in assenza di qualsiasi motivazione della sentenza sul punto (ovvero di motivazione "radicalmente assente" e quindi al di sotto del minimo costituzionale che si ricava dall'art. 111, quinto comma, Cost.: cfr. punti 46 ss. della sentenza dell'Adunanza plenaria n. 10 del 2018), configura un errore di giudizio che integra la nullità della sentenza e comporta la rimessione della causa al primo giudice (T.A.R. per la Calabria, sede di Catanzaro), presso il quale il giudizio deve essere riassunto, pena l'estinzione ai sensi dell'art. 35, comma 2, lett. a), del c.p.a., nel termine perentorio di novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della presente sentenza.

11. La complessità e la novità delle questioni giuridiche esaminate giustificano l'integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così dispone:

- lo rigetta quanto alla domanda di ottemperanza;

- lo accoglie nel resto e, per l'effetto, annulla in parte qua la sentenza appellata e rimette la causa al primo giudice, presso il quale il giudizio deve essere riassunto nel termine perentorio di novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della presente sentenza.

Compensa tra le parti le spese giudiziali per il doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Calabria, sez. I, sent. n. 955/2024.