Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione I
Sentenza 8 maggio 2025, n. 3671

Presidente: Salamone - Estensore: Di Lorenzo

1. CB Consulbrokers s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI con le società GB Intermediazioni Assicurative s.r.l. e NMG s.r.l., ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, il provvedimento del direttore generale So.re.sa. prot. n. 16547 del 21 ottobre 2024, con il quale l'Amministrazione, disattendendo la diffida della società ricorrente, ha confermato la determinazione del direttore generale So.re.sa. n. 239 del 24 settembre 2024, anche essa impugnata, con la quale è stato disposto l'affidamento del servizio di advisory (supporto tecnico), ai sensi dell'art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. 36/2023, per la realizzazione della procedura di servizi assicurativi per le aa.ss. della Regione Campania in favore di AON s.p.a.

La ricorrente ha dedotto che:

- So.re.sa., in data 3 luglio 2024, sul portale Me.Pa. ha pubblicato avviso per la presentazione di proposte mediante r.d.o./confronto di preventivi per successivo affidamento diretto del servizio di advisory (supporto tecnico), ai sensi dell'art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. 36/2023, per la realizzazione della procedura di servizi assicurativi per tutte le aziende sanitarie della Regione Campania;

- l'oggetto dell'affidamento è descritto nei punti 5.1 e 6 dell'avviso;

- entro il termine del 23 luglio 2024 sono pervenute 3 proposte, da parte di operatori economici in "possesso di documentate esperienze pregresse idonee alla esecuzione delle prestazioni contrattuali", ai sensi dell'art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. 36/2023, tra cui la società ricorrente in forma di costituendo raggruppamento;

- So.re.sa., esaminate le offerte, con relazione Illustrativa del direttore acquisti e progetti speciali prot. n. 13641/2024, ha preferito la proposta AON s.p.a. ritenendo "che la proposta presentata dall'operatore economico AON s.p.a. risulta, per le modalità descritte nella mentovata proposta di esecuzione del servizio richiesto, per il numero e per la tipologia delle risorse umane proposte nonché per la comprovata esperienza nel settore, la più confacente alle esigenze di questa stazione appaltante (...) tenuto altresì conto del preventivo di spesa allegato al presente provvedimento, per un prezzo di euro 13.900,00 oltre IVA";

- il direttore generale di So.re.sa., con determina n. 239 del 24 settembre 2024, ha disposto l'affidamento diretto dell'appalto in favore di AON s.p.a., ai sensi dell'art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. 36/2023, malgrado un ribasso, in tesi abnorme, del 90% sull'importo presunto della gara;

- quindi l'odierna ricorrente, con diffida notificata a So.re.sa. in [data] 7 ottobre 2024, ha prospettato l'illegittimità della citata determina n. 239 del 2024 per violazione del principio di rotazione, rilevando che l'aggiudicataria risulterebbe già destinataria di identico affidamento, e per asserita anomalia della offerta a fronte del ribasso del 90%;

- So.re.sa., con provvedimento del 21 ottobre 2024, in risconto della citata diffida al riesame di ufficio, ha confermato il provvedimento n. 239 del 24 settembre 2024 (sostenendo che: l'avviso in data 3 luglio 2024 integrerebbe mero strumento di raccolta di proposte, preliminare e propedeutica ad un affidamento diretto; tale raccolta di proposte non integrerebbe una procedura comparativa; la procedimentalizzazione di un affidamento diretto, in ogni caso, non legittimerebbe i proponenti pretermessi a contestare la scelta discrezionale del soggetto prescelto; l'oggetto dell'avviso controverso sarebbe diverso dal servizio di risk asses[s]ment oggetto di un precedente affidamento diretto in favore di AON);

- l'odierna ricorrente ha quindi impugnato tale provvedimento che conferma l'affidamento diretto, in sede di riesame, in uno alla determina confermata.

La ricorrente ha quindi lamentato:

- con il primo motivo, la violazione di legge - art. 49 d.lgs. 36/2023 - violazione del principio di rotazione negli affidamenti di importo inferiore alle soglie europee - violazione dei principi di trasparenza, par condicio e massima partecipazione - eccesso di potere (difetto di istruttoria - carenza del presupposto - motivazione carente - sviamento);

- con il secondo motivo, la violazione di legge - art. 95, comma 1, lett. c), d.lgs. 36/2023 - violazione del paragrafo 9, lett. a), dell'avviso - violazione dei principi di trasparenza, par condicio e massima partecipazione - eccesso di potere (difetto di istruttoria - carenza del presupposto - motivazione carente - sviamento);

- con il terzo motivo, la violazione di legge - art. 110 d.lgs. 36/2023 - violazione dei principi di trasparenza, par condicio e massima partecipazione - eccesso di potere (difetto di istruttoria - carenza del presupposto -motivazione carente - sviamento).

Si è costituita So.re.sa. s.p.a., eccependo l'irricevibilità del ricorso, e sostenendone l'infondatezza nel merito.

Si è costituita altresì AON s.p.a. sostenendo la tardività e l'infondatezza del ricorso.

La Regione Campania non si è costituita.

Dopo lo scambio di memorie, all'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2025 il Collegio ha deliberato la decisione.

2. In via preliminare occorre esaminare l'eccezione di irricevibilità formulata da So.re.sa. s.p.a. e da AON s.p.a., le quali hanno eccepito che il ricorso sarebbe tardivo, in quanto notificato il 20 novembre 2024, cioè più di 30 giorni dopo l'impugnato affidamento del servizio, disposto con determinazione del direttore generale n. 239 del 24 settembre 2024 pubblicato in pari data nel sito internet di So.re.sa. ai sensi dell'art. 28 del d.lgs. n. 36/2023.

Il Collegio ritiene che l'eccezione sia infondata.

A fronte del provvedimento di affidamento del servizio del 24 settembre 2024, con diffida notificata a So.re.sa. s.p.a. dopo 13 giorni, cioè in data 7 ottobre 2024, l'odierna ricorrente ha lamentato l'illegittimità del citato provvedimento del 24 settembre 2024. A seguito di tale diffida, con il richiamato provvedimento prot. n. 16547 del 21 ottobre 2024, So.re.sa. s.p.a. ha disatteso tutti i profili di illegittimità lamentati dalla ricorrente, motivando su ciascuno di essi. Orbene, il provvedimento del 21 ottobre 2024 non è un atto meramente confermativo, ma è un vero e proprio provvedimento di conferma, autonomamente lesivo, in quanto, a fronte della diffida con cui la ricorrente ha in sostanza sollecitato l'esercizio del potere di autotutela, l'amministrazione ha con una nuova motivazione tenuto fermo quanto disposto con il provvedimento n. 239 del 2024. Ne consegue che il dies a quo di notifica del ricorso decorre dalla data del provvedimento di conferma cioè dal 21 ottobre 2024, per cui il ricorso è stato tempestivamente notificato in data 20 novembre 2024.

3. Con il primo motivo la ricorrente, premettendo che l'affidamento per cui è causa è sottosoglia, ha lamentato la violazione del principio di rotazione previsto dall'art. 49 del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale negli appalti sotto-soglia, anche se con affidamento diretto, ha posto il divieto legale di affidamento in favore del contraente uscente degli appalti che rientrano nel medesimo settore merceologico. Secondo la ricorrente tale principio è violato nella fattispecie in esame, in quanto:

- AON s.p.a. con decreto regionale n. 151/2022, in esito a procedura negoziata, senza bando di gara, era risultata aggiudicataria di un precedente appalto di servizi di risk assessment, per la Regione Campania, gli enti strumentali e le aziende del Servizio sanitario regionale per un complessivo importo di euro 134.250,00;

- tale appalto avrebbe il medesimo oggetto, il medesimo settore e la medesima categoria merceologica dell'affidamento per cui è causa, come risulterebbe dal raffronto tra l'art. 2 del precedente disciplinare di gara e l'art. 5.1 e 6 della lex specialis di gara dell'affidamento per cui è causa;

- AON s.p.a., pertanto, in qualità di contraente uscente della Regione Campania, per un appalto (in tesi) di identico contenuto, non avrebbe potuto prendere parte ed aggiudicarsi un successivo appalto sotto-soglia del medesimo servizio afferente il medesimo settore;

- tale profilo di illegittimità non potrebbe essere superato dal fatto che la procedura per cui è causa sia connotata dall'affidamento diretto, in quanto il principio di rotazione troverebbe applicazione per gli affidamenti diretti, proprio in ragione della sottrazione di tali procedure alle regole di evidenza pubblica.

La controinteressata e So.re.sa. s.p.a. hanno replicato sostenendo [che] il principio di rotazione non troverebbe applicazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione; sotto tale profilo, evidenzia la controinteressata, la procedura per cui è causa è stata preceduta da un avviso pubblicato nel portale Me.Pa. senza limiti di partecipazione, prodromico non già ad una procedura negoziata ristretta (come invece sovente accade all'esito di indagini preliminari di mercato), ma alla apertura alla partecipazione di tutti gli operatori economici del settore interessato, rimanendo così escluso ogni intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura; quindi la procedura per cui è causa non consisterebbe affatto in una procedura in cui la preventiva indagine di mercato non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un'indagine conoscitiva non vincolante, tesa all'individuazione di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata. Insomma, la procedura per cui è causa sarebbe assimilabile ad una procedura aperta al mercato, e per tale motivo non sarebbe applicabile il principio di rotazione.

Secondo la controinteressata e So.re.sa. s.p.a. il principio di rotazione non opererebbe nella fattispecie per cui è causa anche perché l'oggetto del precedente affidamento non sarebbe sovrapponibile a quello per cui è causa: da un lato, i due affidamenti sarebbero diversi sotto il profilo soggettivo per la diversità delle parti, in quanto l'attività di risk assessment è stata commissionata ad AON dalla Regione Campania e ha riguardato tutti gli enti del sistema regionale, mentre il "servizio di Advisory (supporto tecnico) per la realizzazione della procedura di servizi assicurativi per le AA.SS. della Regione Campania", è stato affidato da So.re.sa., nell'esercizio dei suoi compiti di centrale acquisti regionale per gli enti del sistema sanitario, ed è in tesi riferito alle sole esigenze delle aziende sanitarie; d'altro lato, gli oggetti dei due affidamenti non sarebbero sovrapponibili, perché un conto sarebbe l'analisi e la valutazione dei rischi assicurativi per gli enti che svolgono attività diverse, a partire dalla stessa Regione Campania, e altro conto sarebbe assistere la centrale acquisti nelle fasi di progettazione e svolgimento della procedura centralizzata di gara per l'acquisizione delle polizze assicurativi destinate alle aziende sanitarie. In altri termini, sotto il profilo della diversità dell'oggetto, So.re.sa. s.p.a. ha evidenziato che oggetto dell'affidamento per cui è causa è il supporto per la progettazione di una procedura di gara centralizzata per i servizi assicurativi per la quale occorre, oltre all'analisi dei dati in possesso della stazione appaltante, anche il supporto nell'analisi del capitolato e il supporto nelle fasi della procedura di gara; viceversa oggetto del precedente affidamento è in tesi diverso, consistendo nel servizio di risk asses[s]ment oggetto di precedente affidamento.

Il Collegio, al fine di valutare la fondatezza del motivo di ricorso, ritiene utile ricostruire le modalità di svolgimento della gara sotto-soglia per cui è causa.

Con verbale del 28 marzo 2024, capo 15, So.re.sa. s.p.a. ha deliberato l'attivazione di una procedura di selezione per la individuazione di un supporto tecnico/specialistico utile alla progettazione della procedura aggregata "assicurazioni RCT-RCO" da individuare mediante indagine esplorativa di mercato. Di conseguenza So.re.sa. s.p.a. in data 3 luglio 2024 ha proceduto alla pubblicazione a mezzo portale Me.Pa. di un "avviso per la presentazione di proposte mediante rdo/confronto di preventivi tramite portale Me.Pa. per successivo affidamento diretto mediante portale me.pa./siaps del servizio di advisory (supporto tecnico) per la realizzazione della procedura di servizi assicurativi per le AA.SS. della Regione Campania ai sensi dell'art. 50, co. 1, lett. b), del d.lgs. 36/2023". Nel citato avviso è specificato quanto segue: «Il presente Avviso è rivolto solo alla raccolta di proposte mediante lo strumento di negoziazione "RDO/Confronto di Preventivi" e, pertanto, la So.Re.Sa. s.p.a. non terrà conto della graduatoria generata automaticamente dal sistema. Tale graduatoria non avrà alcuna valenza ai fini del presente avviso, l'eventuale successivo affidamento del suddetto servizio di supporto tecnico (Advisory) avverrà tenendo conto delle caratteristiche maggiormente rispondenti alle esigenze della stazione appaltante e senza tener conto alcuno della graduatoria generata automaticamente dal sistema. La So.Re.Sa. s.p.a. si riserva la facoltà di modificare o annullare il presente avviso e di non dar seguito al successivo affidamento, senza che i soggetti proponenti possano vantare alcuna pretesa. Il presente avviso non costituisce invito a partecipare a gara pubblica né offerta al pubblico ex art. 1336 c.c. o promessa al pubblico ex articolo 1989 c.c. ma ha lo scopo di esplorare le possibilità offerte dal mercato al fine di affidare direttamente il servizio, non costituendo altresì ipotesi ascrivibile all'art. 1337 c.c. Il presente Avviso non comporta l'instaurazione di posizioni giuridiche od obblighi negoziali. Il presente avviso, pertanto, non vincola in alcun modo codesta Stazione Appaltante che si riserva, comunque, di sospendere, modificare e/o di non dar seguito al successivo affidamento, senza che i soggetti proponenti possano vantare alcuna pretesa. Ai fini della presente l'operatore economico accetta espressamente che la graduatoria che formerà automaticamente il sistema in esito al "RDO/Confronto di Preventivi" non sarà in alcun modo considerata ai fini dell'eventuale valutazione per l'eventuale successivo affidamento diretto che sarà effettuato mediante ME.PA. o piattaforma SIAPS».

Nei termini fissati nell'avviso sono pervenute tramite portale Me.Pa. tre proposte, tra le quali, in base alla relazione illustrativa prot. SoReSa-0013641-2024 del 4 settembre 2024, So.re.sa. s.p.a. ha ritenuto di preferire l'offerta di AON s.p.a. in quanti più confacente alle proprie esigenze, così che So.re.sa. s.p.a. con determinazione del direttore generale n. 239 del 24 settembre 2024, So.re.sa. s.p.a., ha disposto l'affidamento diretto in favore di AON s.p.a. del "servizio di advisory (supporto tecnico) per la realizzazione della procedura di servizi assicurativi per le aa.ss. della Regione Campania".

Orbene, l'art. 49 del d.lgs. 36/2023 (commi 1 e 2) prevede quanto segue:

"1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione.

2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l'affidamento o l'aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi".

Ciò premesso, il Collegio ritiene che il motivo di ricorso sia fondato.

Al comma quinto l'invocato art. 49 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone, infatti, che "Per i contratti affidati con le procedure di cui all'articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata". Tale norma, quindi, circoscrive tassativamente la deroga al principio di rotazione solo alle procedure negoziate senza bando [art. 50, lett. c), d) ed e), del codice]. L'avviso pubblicato da So.re.sa. sul portale Me.Pa. ha dato invece impulso ad una procedura di affidamento diretto rientrante nelle ipotesi considerate dall'art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. 36/2023 (come specificato espressamente nello stesso avviso), non soggette alla deroga dal principio di rotazione di cui all'art. 49.

La violazione del principio di rotazione sussiste anche in ragione della sostanziale sovrapponibilità dell'oggetto del pregresso affidamento diretto del servizio di risk asses[s]ment e la presente procedura avente ad oggetto il servizio di advisory, consistente in un'attività di assistenza specialistica volta al supporto del committente sia nella progettazione sia nella gestione delle procedure di gara per l'affidamento dei servizi assicurativi. Il Collegio evidenzia che ai fini dell'applicazione del principio di rotazione la norma in esame non richiede la perfetta identità di servizi del precedente e del nuovo affidamento, essendo sufficiente la mera identità di settore merceologico; ciò premesso, il Collegio ritiene che il risk assessment affidato ad AON, in via diretta, dalla Regione Campania, rientri nello stesso settore merceologico e di servizi (cioè il settore assicurativo) del servizio per cui è causa affidato da So.Re.Sa.

AON s.p.a. ha inoltre addotto che l'oggetto del servizio dell'affidamento per cui è causa non è sovrapponibile a quello precedente in ragione della diversità soggettiva dell'ente che ha effettuato l'affidamento, cioè la Regione Campania nell'affidamento precedente, rispetto a quello che ha effettuato l'affidamento per cui è causa, cioè So.re.sa. s.p.a. Il Collegio ritiene tuttavia che il rilievo di AON s.p.a. non sia condivisibile, in quanto So.re.sa. s.p.a. (Società regionale per la sanità) è una società strumentale della Regione Campania, istituita dalla Regione stessa per attuare strategie di razionalizzazione della spesa sanitaria, e in tale ambito, la Regione le ha attribuito il ruolo di centrale acquisti per le aziende del servizio sanitario regionale e la gestione del ripiano del debito pregresso, secondo disposizioni regionali. Operando esclusivamente nell'interesse del socio unico (la Regione Campania stessa) e delle aziende sanitarie, è soggetta al controllo analogo da parte della Regione. Tali considerazioni evidenziano la sostanziale identicità, ai fini che qui interessano, tra Regione Campania e So.re.sa. s.p.a.

Ne consegue la violazione del principio di rotazione.

4. Il ricorso è pertanto fondato, e quindi gli atti impugnati devono essere annullati.

5. Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.

Non sono ripetibili, sussistendone giusti motivi, le spese di lite nel rapporto processuale tra la ricorrente e la Regione Campania non costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie con conseguente annullamento degli atti impugnati, e condanna AON s.p.a. e So.re.sa. s.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidandole nella somma di euro 2.000,00 a carico di ciascuna di tali due parti, oltre spese generali nella misura del 15%, oltre Iva e Cpa come per legge, oltre rimborso del contributo unificato, se versato, nella misura della metà per ciascuna di tali due parti soccombenti.

Spese non ripetibili nel rapporto processuale tra la ricorrente e la Regione Campania.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.