Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione V-ter
Sentenza 5 maggio 2025, n. 8585
Presidente: Verlengia - Estensore: Tricarico
1. Con ricorso notificato e depositato il 17 aprile 2024, il Consorzio Artek ha esposto:
- che, con bando del 10 febbraio 2025, Ater del Comune di Roma ha indetto la procedura aperta di importo complessivo pari a euro 21.900.000,00, per l'affidamento di "Servizi di riparazione e manutenzione e lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili di proprietà e/o in gestione ad ATER suddiviso in 6 lotti - Ambito territoriale RM1 lotto 1 (sezione A) e lotto 2 (sezione B), Ambito territoriale RM2 lotto 3 (sezione C) e lotto 4 (sezione D), Ambito territoriale RM3 lotto 5 (sezione E) e lotto 6 (sezione F)", da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa;
- che, per quanto concerne i requisiti di capacità tecnica e professionale, il disciplinare di gara (§ 5), prescrive: "a) Esecuzione negli ultimi dieci anni dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati"; "b) per la parte relativa ai lavori", per quanto in questa sede interessa, il possesso della categoria "non prevalente" OG11 - impianti tecnologici, classifica I, importo euro 75.000,00, incidenza della categoria sul totale 5%, subappaltabile fino al 40%;
- che il disciplinare prescrive inoltre che: "I requisiti di capacità tecnica e finanziaria dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall'allegato II.12" (§ 5.5);
- che ha presentato domanda di partecipazione per tutti i lotti, indicando quale consorziata esecutrice la CFC s.r.l. e precisando, per quanto riguarda le categorie scorporabili che la stessa "eseguirà le lavorazioni ricadenti nella categoria OG2 nei limiti di quanto posseduto (classifica I) mentre la restante parte verrà eseguita direttamente dal Consorzio Artek con la propria struttura"; "le lavorazioni ricadenti nella categoria scorporabile OG11 verranno eseguite interamente dalla CFC SRL, qualificata per la stessa con i certificati dei lavori analoghi, essendo l'importo sotto soglia";
- di aver altresì dichiarato, in sede di partecipazione, di voler ricorrere al subappalto nei seguenti modi e limiti: categoria prevalente OG1 entro il 40%; categoria scorporabile OG2 entro il 40%; categoria scorporabile OG11 entro il 40%;
- che la stazione appaltante, con nota del 2 aprile 2025, ha attivato la procedura di soccorso istruttorio di cui all'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 ("nuovo" codice dei contratti pubblici), evidenziando, tra l'altro, che «Il Consorzio nella "dichiarazione designazione consorziata e subappalto" dichiara che le lavorazioni ricadenti nella categoria scorporabile OG11 verranno eseguite interamente dalla CFC SRL, non in possesso di tale qualifica e che intende subappaltare la categoria scorporabile OG11 entro il 40%»;
- che, nel termine assegnato, ha riscontrato le richieste della s.a., trasmettendo la documentazione integrativa e rappresentando che la consorziata CFC s.r.l. ha inteso qualificarsi in via semplificata nella categoria OG11 - come detto, di importo pari a euro 75.000 - producendo "i corrispondenti CEL per un importo complessivo pari a euro 281.228,03 (di cui euro 163.480,62 per lavorazioni riconducibili alla categoria di opere generali OG11 e euro 117.747, 41 per lavorazioni riconducibili alla categoria OS28)", avvalendosi della possibilità prevista dall'art. 28, comma 1, lett. a), all. II.12 al d.lgs. n. 36/2023;
- che, cionondimeno, in data 16 aprile 2025, la s.a. ha comunicato l'esclusione dalla gara, rilevando la "Mancanza del requisito di cui al punto 5.3 lett. b) del Disciplinare di gara con particolare riferimento alla Categoria OG 11 Class. I, da parte della Consorziata esecutrice, in conformità a quanto stabilito al p.to 5.5 del Disciplinare, in quanto lo stesso non può essere dimostrato applicando l'art. 28 dell'All. II.12 al Codice".
1.1. L'odierna ricorrente ha chiesto l'annullamento del provvedimento da ultimo menzionato per "Violazione e falsa applicazione dell'All. II.12 D.lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione della legge di gara. Violazione e falsa applicazione del principio dell'autovincolo. Violazione e falsa applicazione dell'art. 3 l. 241/1990. Difetto ed erroneità dei presupposti. Difetto assoluto di istruttoria e sviamento di potere. Eccesso di potere sotto i profili della macroscopica illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà. In subordine. Nullità della legge di gara".
1.2. L'Ater del Comune di Roma si è costituita in resistenza.
3. All'odierna camera di consiglio, il Collegio ha dato avviso alle parti della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata e, dopo la discussione, la causa è passata in decisione.
4. Il ricorso è fondato.
5. Al di sotto della soglia di euro 150.000,00, i lavori possono essere eseguiti da parte di operatori economici in possesso dei requisiti "semplificati" di capacità tecnica contemplati dall'art. 28, comma 1, dell'all. II.12 del d.lgs. n. 36/2023, che testualmente prevede: «1. Fermo restando quanto previsto dal Capo II del Titolo IV della Parte V del Libro II del codice, in materia di esclusione dalle gare, gli operatori economici possono partecipare agli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro qualora in possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo:
a) importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all'importo del contratto da stipulare;
b) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al 15 per cento dell'importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando; nel caso in cui il rapporto tra il suddetto costo e l'importo dei lavori sia inferiore a quanto richiesto, l'importo dei lavori è figurativamente e proporzionalmente ridotto in modo da ristabilire la percentuale richiesta; l'importo dei lavori così figurativamente ridotto vale per la dimostrazione del possesso del requisito di cui alla lettera a);
c) adeguata attrezzatura tecnica».
5.1. In accordo con l'orientamento giurisprudenziale formatosi sul previgente art. 90, comma 1, d.P.R. n. 207/2010 (dal contenuto sovrapponibile a quello del menzionato art. 28 oggi in esame) - da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi - "la soglia di euro 150.000 è riferita alle singole categorie scorporabili, e non all'intero valore dell'appalto" (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 17 settembre 2018, n. 859; cfr., tra le altre, anche T.A.R. Lazio, Sez. II-quater, 23 ottobre 2019, n. 12203, e T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 16 novembre 2020, n. 2383).
5.1.1. Tale orientamento è altresì coerente con il principio dell'accesso al mercato espresso dall'art. 3 del "nuovo" codice dei contratti pubblici ("Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l'accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità"), in base al quale (oltreché in base ai principi del risultato e della fiducia), ai sensi del successivo art. 4 ("criterio interpretativo e applicativo"), devono essere interpretate e applicate tutte le disposizioni del codice.
5.2. Non può considerarsi idoneo a smentire tale ricostruzione (al fine di sposare una diversa e più restrittiva interpretazione del citato art. 28, in ipotesi riferibile alle sole procedure il cui importo complessivo sia inferiore a euro 150.000) quanto addotto in memoria dall'Amministrazione resistente, con riguardo alla circostanza (fattuale) che l'appalto ha a oggetto la "manutenzione [...] di alloggi per persone indigenti"; ciò in quanto la modalità semplificata di attestazione dei requisiti prevista dal legislatore per i lavori di importo inferiore alla predetta soglia di euro 150.000 non determina di per sé un pregiudizio per la "buona qualità ed affidabilità nella riuscita" degli interventi in questione.
5.3. Né un ostacolo alla via interpretativa illustrata si rinviene nella lettera della lex specialis, che, invero, si limita a stabilire, come già ricordato, che "i requisiti di capacità tecnica e finanziaria dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall'allegato II.12" (§ 5.5 disciplinare), senza, pertanto, escludere l'applicazione del menzionato art. 28 dello stesso allegato II.12.
5.4. Ne consegue che il possesso dei requisiti richiesti per l'esecuzione dei lavori di cui alla categoria OG11 ben può essere dimostrato, nel caso di specie, con la qualificazione "semplificata" di cui all'art. 28, salvo restando il potere-dovere della stazione appaltante di svolgere le verifiche.
6. Il ricorso va, pertanto, accolto e, per l'effetto, va annullato il provvedimento di esclusione.
7. I profili di novità che caratterizzano l'oggetto del giudizio, con riguardo all'individuazione dell'ambito oggettivo di applicazione dell'art. 28 dell'all. II.12 del "nuovo" codice dei contratti pubblici, giustificano la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Sezione Quinta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento di esclusione gravato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.