Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 19 aprile 2024, n. 3550

Presidente: Santoleri - Estensore: Di Raimondo

FATTO E DIRITTO

1. Con appello notificato il 28 settembre 2020 e depositato 26 ottobre successivo, l'Azienda Sanitaria Locale di Salerno (di seguito anche "ASL") ha impugnato, chiedendone la riforma, la citata sentenza del T.A.R., affidando il proprio gravame a due motivi di censura, con i quali ripropone, anche in chiave critica della sentenza impugnata, le difese svolte in primo grado, lamentando:

"error in judicando - error in decidendo - violazione dei principi costituzionali e normativi in materia di riparto di giurisdizione - difetto di giurisdizione del giudice amministrativo": secondo la ASL, la presente vicenda sarebbe devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di questioni afferenti non all'esercizio del potere pubblico, ma alla mera quantificazione degli importi richiesti dall'operatore economico a titolo di corretta attribuzione della capacità operativa massima (c.o.m.);

"error in iudicando - error in decidendo - violazione di legge, art. 26 l. 833/1978 - violazione recepimento Protocollo d'intesa sull'attività riabilitativa ex art. 26 l. 833/1978 tra Regione Campania ed Organizzazione di categoria dell'area della riabilitazione pubblicato sul BURC del 3 febbraio 1997": con tale mezzo, l'appellante deduce l'erroneità della sentenza impugnata, che avrebbe, in sostanza, erroneamente fatto applicazione nella fattispecie delle disposizioni adottate dalla Regione Campania in materia di determinazione della capacità operativa massima (c.o.m.).

2. Tivan s.r.l. si è costituita in giudizio con memoria depositata il 13 novembre 2020, ha prodotto memoria difensiva 27 novembre 2020 e memoria ex art. 73 c.p.a. 23 febbraio 2024.

3. All'udienza del 26 marzo 2024 l'appello è passato in decisione, previo avviso alle parti ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a.

4. In limine litis, la Sezione ritiene di dover esaminare un possibile profilo di inammissibilità dell'appello, rilevabile d'ufficio, ai sensi del citato articolo del codice di rito, e comunque oggetto di specifica eccezione da parte dell'appellata, relativo alla procura dell'appellante.

La questione si appalesa pregiudiziale rispetto a qualunque altra problematica sollevata in giudizio.

In questa prospettiva, è opportuno muovere dalla corretta interpretazione delle disposizioni del codice che regolano il processo amministrativo con riguardo allo ius postulandi.

L'art. 24 c.p.a. prevede che "la procura rilasciata per agire e contraddire davanti al giudice si intende conferita anche per proporre motivi aggiunti e ricorso incidentale, salvo che in essa sia diversamente disposto".

L'art. 40, comma 1, lett. g), c.p.a. stabilisce che il ricorso deve contenere "la sottoscrizione del ricorrente, se esso sta in giudizio personalmente, oppure del difensore, con indicazione, in questo caso, della procura speciale".

L'art. 44, comma 1, lett. a), del codice di rito stabilisce che l'assenza di procura speciale, nei casi in cui è richiesta (ricorso sottoscritto dal difensore) rende l'impugnazione nulla (e quindi inammissibile).

L'art. 101, comma 1, c.p.a. prevede che l'appello deve contenere l'indicazione "della procura speciale rilasciata anche unitamente a quella per il giudizio di primo grado".

La distinzione tra procura generale e procura speciale è stata considerata dalla giurisprudenza come "una questione di interpretazione della volontà del conferente la procura che la giurisprudenza civile e amministrativa risolve alla luce del suo contenuto: vi è procura speciale non solo qualora in essa la parte abbia indicato gli elementi essenziali del giudizio, come le parti ovvero, per i gradi di impugnazione, la sentenza da impugnare, o anche l'autorità giudiziaria da adire (Cass. civ., VI, 9 febbraio 2015, n. 2460; III, 9 aprile 2009, n. 8708; C.d.S., VI, 5 ottobre 2018, n. 5723), ma anche, in alcuni casi, pur in assenza di alcun specifico riferimento al giudizio da instaurare, per il solo fatto che la procura sia apposta a margine o in calce al ricorso, poiché tale collegamento documentale è idoneo ad esprimere la volontà del conferente di adire il giudice stesso (C.d.S., III, 18 aprile 2011, n. 2385)" (C.d.S., Sez. V, 5 luglio 2023, n. 6586).

In altri termini, l'imprescindibile natura di specialità della procura può ricavarsi anche dalla circostanza che sia stata "allegata al ricorso e notificata unitamente all'atto cui accedeva, risultando così idonea a conferire certezza circa la provenienza del potere di rappresentanza e a generare la presunzione di riferibilità della stessa procura al giudizio cui accede, in assenza di elementi incoerenti con tale giudizio" (in termini, si è espressa la Sezione con la sentenza 15 settembre 2023, n. 8350; cfr. altresì C.d.S., Sez. II, 9 febbraio 2023, n. 1446; 20 gennaio 2023, n. 692; Sez. VI, 7 maggio 2019, n. 2922), a condizione che la trasmissione della copia informatica autenticata con firma digitale sia inviata telematicamente per il deposito contestuale di ricorso e procura.

Il citato precedente di questo Consiglio di Stato ha ribadito il «principio ripetutamente affermato in giurisprudenza secondo cui "la procura rilasciata su foglio separato è valida purché notificata unitamente all'atto cui accede, poiché la collocazione della procura è comunque idonea a conferire certezza circa la provenienza del potere di rappresentanza ed a generare la presunzione di riferibilità della procura al giudizio cui accede" (cfr. la già citata C.d.S., V, 283/2019 che richiama C.d.S., IV, 13 gennaio 2010, n. 69, nonché Cass., Sez. I, 27 dicembre 2011, n. 28839)».

La giurisprudenza ha in ogni caso stabilito che l'esame della procura deve dare certezza che il suo contenuto non contenga "espressioni incompatibili con la proposizione dell'impugnazione e univocamente dirette ad attività proprie di altri giudizi o di altre fasi processuali, da cui desumere la mancanza di specialità (cfr. ex multis, nello stesso senso, C.d.S. V, 14 gennaio 2019, n. 283 che richiama sul punto Cass., Sez. VI-III, ord. 22 gennaio 2015, n. 1205, nonché Cass., Sez. I, 7 marzo 2017, n. 5688)" e, quanto alla data del suo rilascio, "è sufficiente richiamare la giurisprudenza che, in relazione all'art. 40, comma 1, c.p.a., osserva che dalla norma, così come formulata, si ricava che la procura speciale deve essere conferita anteriormente o contestualmente alla data di sottoscrizione del ricorso da parte del difensore (C.d.S., V, 15 maggio 2019, n. 3147; 27 agosto 2014, n. 4383)" (C.d.S., Sez. V, cit.).

Va soltanto aggiunto che, con sentenza 28 dicembre 2023, n. 11279, il Consiglio di Stato, Sez. IV, ha stabilito che "come affermato fra le molte, da Cass. civ., Sez. un., 9 dicembre 2022, n. 36057, correttamente citata dalla parte appellante, la procura speciale conferita per un determinato giudizio è tale, e quindi si intende rilasciata per il giudizio di cui si tratta, nel momento in cui il documento che la contiene, con la firma della parte autenticata dal difensore, pur redatto su un foglio separato, sia materialmente congiunto al ricorso presentato - con la spillatura, se si tratti di fogli cartacei, ovvero con gli appositi strumenti informatici, se si tratti di file di testo".

5. Con riferimento al momento del conferimento della procura ai fini che qui possono venire in rilievo, per quanto di interesse e di ragione, si registrano in giurisprudenza due diversi orientamenti.

Il primo, cui il Collegio intende aderire, ha stabilito quanto segue: «l'art. 40 c.p.a., esigendo che il ricorso sottoscritto dal solo difensore indichi l'esistenza della procura speciale, palesa che essa deve esistere prima del ricorso stesso, così contraddicendo l'idea che la medesima possa essere rilasciata in un momento successivo (salvo il caso di sostituzione dell'originario difensore). La previsione a pena di inammissibilità ricollegata alla proposizione del ricorso, d'altro canto, comportando che il relativo requisito debba sussistere al momento di detta proposizione, impedisce la configurabilità del potere di rinnovazione, che in generale concerne la categoria delle nullità sanabili e non quella distinta delle inammissibilità (C.d.S., Sez. V, 22 settembre 2015, n. 4424; Cass. civ., Sez. III, 19 gennaio 2018, n. 1255; Sez. un., 13 giugno 2014, n. 13431; Sez. II, 11 giugno 2012, n. 9464).

Diversamente opinando, si consentirebbe la sanatoria di una decadenza specificamente comminata dal codice del processo amministrativo, qual è quella correlata al rispetto del termine per la proposizione dell'azione di annullamento" (C.d.S., Sez. IV, 3 gennaio 2024, n. 108; in terminis, Sez. VII, 25 ottobre 2023, n. 9241, e Sez. VI, 7 maggio 2019, n. 2922), essendo "logico e coerente che la procura sia rilasciata anteriormente alla sottoscrizione del ricorso e alla proposizione dell'impugnazione, costituendo la redazione del ricorso "esercizio dell'attività professionale del difensore, cui è legittimato proprio dal conferimento del potere rappresentativo insito nel mandato difensivo": così C.d.S., V, 7 febbraio 2020, n. 964)» (C.d.S., Sez. V, 27 settembre 2021, n. 6496).

Secondo un diverso orientamento (C.d.S., Sez. V, 5 aprile 2016, n. 1331; 25 febbraio 2016, n. 773; Sez. IV, 10 marzo 2014, n. 1119), al quale aveva in un primo tempo aderito anche la Sezione (sentt. 2 maggio 2018, n. 2606, e 13 novembre 2018, n. 6371), si può ritenere applicabile, in forza del rinvio esterno operato dall'art. 39 c.p.a., l'art. 182, comma 2, c.p.c., dal quale discende l'effetto retroattivo della sanatoria per effetto del deposito di rituale procura al difensore, "dal momento che la norma presuppone la mancanza o un vizio della procura al difensore che ne determini la nullità, tale da rendere necessario il rilascio di nuova procura o la sua rinnovazione" (C.d.S., Sez. V, n. 6586/2023, cit.).

6. Questa tesi non può essere condivisa in quanto l'art. 40, comma 1, lett. g), ai sensi del quale il ricorso deve tra l'altro contenere, pena la nullità dell'atto prevista dall'art. 44, "la sottoscrizione del ricorrente, se esso sta in giudizio personalmente, oppure del difensore, con indicazione, in questo caso, della procura speciale", e l'art. 101, comma 1, il quale stabilisce che sia necessaria l'indicazione "della procura speciale rilasciata anche unitamente a quella per il giudizio di primo grado", presuppongono che la procura da dover indicare espressamente nel gravame debba rivestire necessariamente il carattere di specialità, poiché, in ultima analisi, la corretta indicazione (e allegazione) della procura speciale al ricorso in appello consente sia alle controparti che al Collegio di verificare la sussistenza dallo ius postulandi in capo ai difensori che quel gravame hanno notificato.

7. In questo quadro di riferimento, in ragione della natura generale della procura rilasciata dall'appellante in favore del suoi difensori (C.d.S., Sez. III, 4 marzo 2024, n. 2143), non rimane al Collegio che dichiarare l'appello nullo ai sensi dell'art. 44, comma 1, lett. a), c.p.a., in combinato disposto con l'art. 40, comma 1, lett. g), e, dunque, inammissibile, non potendo attribuirsi rilievo alla procura speciale datata 11 marzo 2024 e depositata dall'appellante il 15 marzo 2024, sicuramente successiva alla proposizione del giudizio di secondo grado.

8. Resta così assorbito l'esame dei motivi di gravame, precisandosi che la presente decisione è stata assunta tenendo altresì conto dell'ormai consolidato "principio della ragione più liquida", corollario del principio di economia processuale (cfr. C.d.S., Ad. plen., 5 gennaio 2015, n. 5 nonché Cass., Sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242), tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e, per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209, 13 settembre 2022, n. 7949, e 18 luglio 2016, n. 3176).

9. La particolarità della vicenda contenziosa consente al Collegio di disporre l'integrale compensazione del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso (n.r.g. 8197/2020), come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 707/2020.