Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 27 marzo 2024, n. 2883

Presidente: Caringella - Estensore: Manca

FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza di questa Sezione, 7 settembre 2022, n. 7785, passata in giudicato, in accoglimento dell'appello e, per l'effetto, del ricorso di primo grado della società Dimpark s.r.l., sono stati annullati i provvedimenti con i quali il Comune di Piano di Sorrento aveva annullato d'ufficio l'aggiudicazione alla stessa società della gara per l'affidamento in concessione del servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento.

1.1. In asserita esecuzione della sentenza, il Comune ha adottato la determinazione 25 marzo 2023 con cui ha disposto nuovamente l'esclusione della società Dimpark per la sopravvenuta conoscenza della risoluzione per inadempimento disposta dal Comune di Caivano, ritenuta grave e tale da compromettere l'affidabilità dell'impresa, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter), del codice dei contratti pubblici approvato con il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

1.2. La nuova determina di esclusione dalla procedura di gara è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento del 15 dicembre 2022 nella quale l'amministrazione ripercorre i fatti che hanno portato alla risoluzione del contratto di concessione del servizio di gestione integrato delle aree di sosta a pagamento, pronunciata dal Comune di Caivano con atto del 26 ottobre 2022 del responsabile della Polizia locale.

1.3. Nella determinazione del 25 marzo 2023, l'esclusione della Dimpark è basata sull'assunto che «il servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento del Comune di Piano di Sorrento è del tutto analogo (in termini tecnici, organizzativi e finanziari) a quello oggetto del contratto di concessione stipulato da DIMPARK s.r.l. con il Comune di Caivano [...]. [...] appare a questa Stazione Appaltante che il grave inadempimento contrattuale nel quale è incorso DIMPARK s.r.l. nei confronti del Comune di Caivano, in epoca recentissima, costituisca un concreto e attuale elemento di palese inaffidabilità tecnica e finanziaria, tale da costituire motivo di esclusione della procedura in oggetto [...]».

2. La Dimpark, sul presupposto che il predetto provvedimento sia stato adottato in violazione del giudicato formatosi a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 7785/2022, ha proposto ricorso per l'ottemperanza chiedendo la dichiarazione di nullità del nuovo provvedimento di esclusione, per la violazione o elusione del giudicato o, in subordine, l'annullamento per difetto di istruttoria e di motivazione; con richiesta di nomina di un commissario ad acta con il compito di procedere all'esecuzione della sentenza in sostituzione dell'amministrazione.

3. Resiste in giudizio il Comune di Piano di Sorrento, chiedendo il rigetto del ricorso.

4. Si è costituita in giudizio la S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale s.r.l., concludendo per il rigetto del ricorso.

5. Alla camera di consiglio del 23 novembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Come emergerà dalla successiva, il ricorso in trattazione pone anzitutto il problema della qualificazione delle domande giudiziali introdotte, dal momento che la ricorrente Dimpark non si limita a contestare il nuovo provvedimento di esclusione sotto i profili della violazione o elusione del giudicato, e a proporre la domanda di nullità ai sensi dell'art. 21-septies della l. n. 241 del 1990, ma deduce, altresì, vizi di legittimità del provvedimento che - come si vedrà - si collocano al di fuori del perimetro del giudicato amministrativo di cui alla sentenza di questa Sezione n. 7785/2022 e identificano la domanda di annullamento quale azione di cognizione ai sensi dell'art. 29 del codice del processo amministrativo; prospettando, di conseguenza, anche la questione della ammissibilità dell'inserimento di tale tipologia di azione nel processo di ottemperanza.

In tale prospettiva vanno esaminati i motivi dedotti dalla ricorrente Dimpark, che si passa a esporre.

7. Con il primo motivo, la ricorrente denuncia la violazione ed elusione del giudicato amministrativo, il quale avrebbe imposto esclusivamente la rinnovazione delle errate valutazioni sulla affidabilità professionale dell'operatore, sulla base della documentazione acquisita ratione temporis al momento in cui ha emesso i provvedimenti annullati dalla sentenza n. 7785/2022, e pertanto limitatamente a quanto appurato ed accertato dalla determinazione n. 22 del 20 gennaio 2021 con cui il Comune di Piano di Sorrento aveva disposto l'annullamento d'ufficio della aggiudicazione in favore della ricorrente Dimpark; l'amministrazione soccombente non era legittimata ad andare alla ricerca di elementi di valutazione successivi alla conclusione delle operazioni di aggiudicazione.

8. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione ed elusione del giudicato anche sotto altro profilo: l'amministrazione avrebbe sostanzialmente riproposto quelle condotte già specificamente censurate con la sentenza di cui si chiede l'esecuzione, non sussistendo alcun nuovo motivo di esclusione. In ogni caso, deduce il difetto di motivazione sulla rilevanza della precedente risoluzione del contratto con il Comune di Caivano, sia perché detta risoluzione non integra una pronuncia di accertamento definitivo, sia perché il RUP del Comune di Piano di Sorrento ha omesso ogni forma di valutazione delle ragioni proposte dalla Dimpark nel giudizio civile avverso la risoluzione unilaterale (che la società ha trasmesso all'amministrazione anche nella forma di controdeduzioni alla comunicazione di avvio del procedimento). In particolare, la motivazione della nuova esclusione ometterebbe di dimostrare quali argomenti renderebbero assimilabile quanto accaduto al Comune di Caivano alla realtà di Piano di Sorrento, ai fini di un giudizio di inattendibilità ed inaffidabilità della Dimpark.

9. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la violazione del principio di imparzialità e la disparità di trattamento subita rispetto alla società Segnaletica Industriale Stradale s.r.l., affidataria del servizio dopo l'esclusione di Dimpark. Secondo l'appellante, il Comune avrebbe consentito e starebbe consentendo all'affidataria gravi inadempimenti nell'esecuzione dell'appalto.

10. Con il quarto e il quinto motivo, la ricorrente deduce la violazione ed elusione del giudicato anche con riguardo alla esclusione dell'ausiliaria Park Life e con riferimento all'ulteriore motivo di esclusione posto a carico di Dimpark, concernente la omessa comunicazione della irregolarità contributiva imputabile all'impresa ausiliaria.

11. Con il sesto motivo, la Dimpark denuncia la violazione del giudicato in riferimento alla condotta della stazione appaltante, la quale non avrebbe adempiuto all'obbligo di consentire a Dimpark la sostituzione dell'ausiliaria Park Life, ai sensi dell'art. 89 del codice dei contratti pubblici.

12. Il ricorso per l'ottemperanza è inammissibile.

12.1. Per la chiarezza dell'esposizione appare necessario rammentare che la sentenza di cui si chiede l'esecuzione ha annullato il provvedimento di annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione (dopo aver accertato la fondatezza di tutte le censure dedotte dall'appellante Dimpark), concludendo che «ai fini di una puntuale perimetrazione dei limiti degli effetti conformativi discendenti dal giudicato, vale puntualizzare che l'accoglimento del gravame non implica l'automatica reviviscenza della originaria aggiudicazione, ma solo:

a) l'obbligo della stazione appaltante, ove intenda confermare la misura espulsiva, di fornire rinnovata, pertinente valutazione di rilevanza, alla luce delle esposte motivazioni;

b) in ogni caso, quanto alla posizione dell'ausiliaria, per l'eventualità di conferma dell'apprezzamento della assenza dei requisiti, l'obbligo di concedere, all'occorrenza, all'appellante un congruo termine per procedere alla sua eventuale sostituzione».

12.2. La motivazione della nuova esclusione (di cui alla determinazione dirigenziale n. 251 del 25 marzo 2023, qui impugnata) si regge sull'assunto che la risoluzione del precedente contratto tra Dimpark e Comune di Caivano, conosciuta dalla stazione appaltante successivamente alla sentenza del Consiglio di Stato n. 7785/2022, rileva quale grave illecito professionale e integra la causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016; nonché - per quanto concerne la posizione della società Park Life, impresa ausiliaria della Dimpark - sulla intervenuta «revoca dell'aggiudicazione disposta dal Comune di Vico Equense nei confronti della soc. PARK LIFE s.r.l. "per omessa dichiarazione di due gravi errori professionali rilevanti ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f) 12 aprile 2006, n. 163", confermato in via definitiva con sentenza n. 3732/2018 del Consiglio di Stato, Sezione Quinta [...]»; e, infine, sull'accertamento «della non regolarità contributiva, giusto D.U.R.C. prot. INAIL_34891473, data richiesta 4.10.2022, che di per sé costituisce motivo di esclusione ai sensi dell'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 [...]; tale circostanza non è stata indicata da DIMPARK s.r.l. allorquando ha sollecitato questo Comune ad eseguire la sentenza in oggetto (cfr. nota prot. n. 26565 del 28.09.2022) e costituisce, a giudizio di questa Stazione Appaltante, ulteriore motivo della inaffidabilità professionale di DIMPARK s.r.l., atteso che l'ausiliario ha prestato a detta società tutti i requisiti di partecipazione [...]».

12.3. Da quanto fin qui riferito si desume che il nuovo provvedimento di esclusione è stato adottato dalla stazione appaltante sulla scorta di fatti sopravvenuti rispetto alla formazione del giudicato i quali, per costante orientamento di questo Consiglio di Stato, non rientrano nei limiti oggettivi del giudicato e giustificano un'attività amministrativa di riesercizio del potere che non è soggetta agli effetti conformativi della sentenza di annullamento (per tutte cfr. C.d.S., Sez. III, 2 febbraio 2021, n. 946).

12.4. In tale contesto, non assume rilievo nemmeno la regola (del c.d. one shot temperato) elaborata in giurisprudenza al fine di individuare un punto di equilibrio più avanzato tra l'effettività della tutela assicurata dal giudicato amministrativo e la continuità (o inesauribilità) del potere amministrativo, in forza della quale l'amministrazione, dopo un giudicato di annullamento, da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo, avrebbe il potere di esaminare l'affare nella sua interezza, sollevando, una volta per sempre, tutte le questioni che ritenga rilevanti, non potendo successivamente tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili prima non esaminati (C.d.S., Sez. VI, 9 febbraio 2010, n. 633, oltre alla citata Sez. III, n. 946/2021).

Tale principio, tuttavia, come anticipato, non si estende ai tratti liberi dell'azione amministrativa lasciati impregiudicati dallo stesso giudicato e, in primo luogo, ai poteri non esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi rispetto a quest'ultimo.

Come è stato precisato, «[...] il principio dell'one shot temperato non ha valore assoluto, e in particolare "non significa che i fatti sopravvenuti non abbiano una loro rilevanza", che potrebbe anche "escludere in radice la possibilità di attribuire al privato l'utilità sperata", all'esito di un "eventuale nuovo e diverso iter, fondato su presupposti o modalità autonome": così in motivazione C.d.S., Sez. IV, 31 marzo 2015, n. 1686. Ciò è coerente con la logica del principio, che è quella di non porre a carico del privato "gli errori e le omissioni della fase istruttoria, che spetta all'amministrazione" (così sempre la sentenza citata), non certo quella di impedire di considerare i fatti sopravvenuti rilevanti» (C.d.S., Sez. III, 14 febbraio 2017, n. 660).

L'esecuzione del giudicato trova, pertanto, un sicuro limite nelle sopravvenienze di fatto intervenute dopo l'adozione del provvedimento oggetto del giudizio definito con sentenza irrevocabile di annullamento.

12.5. Conclusione che non è smentita nemmeno (e, anzi, appare confermata) dal contenuto della norma di cui all'art. 10-bis, comma 1, quinto periodo, della l. n. 241 del 1990 [introdotta dall'art. 12, comma 1, lett. e), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, come convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120], ai cui sensi «[i]n caso di annullamento in giudizio del provvedimento [...], nell'esercitare nuovamente il suo potere l'amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato»; norma che preclude il riesercizio del potere solo quando questo sia fondato su fatti già acquisiti al procedimento e non fatti valere dall'amministrazione procedente quali motivi ostativi al rilascio del provvedimento annullato.

12.6. Nel caso di specie non è contestato che i fatti posti a fondamento della nuova esclusione dalla procedura di gara siano stati acquisiti dall'amministrazione solo dopo l'adozione del provvedimento annullato.

Pertanto, gli effetti conformativi dell'azione amministrativa, di cui al giudicato amministrativo formatosi a seguito della sentenza di cui si chiede l'esecuzione, non possono essere invocati per disciplinare l'attività posta in essere dalla stazione appaltante sulla base di fatti che sono sopravvenuti alla formazione del giudicato.

12.7. E, anzi, per meglio descrivere la vicenda giuridica qui esaminata, la regola applicabile a questo (nuovo) tratto di azione amministrativa discende, per un verso, dalla precisazione di quali sono i limiti oggettivi del giudicato di cui alla sentenza da eseguire (nei termini sopra ricordati); e - per altro verso - dalla disciplina sostanziale applicabile all'azione amministrativa.

Sotto il primo profilo, come si è già osservato, dalla sentenza di annullamento di cui si chiede l'esecuzione non può derivare un effetto vincolante sull'attività successiva quando questa si fondi (come nel caso in esame) su fatti nuovi sopravvenuti; sotto il secondo profilo, trova applicazione la norma di cui all'art. 80, comma 6, secondo cui le stazioni appaltanti «escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5)».

Dalla convergenza delle due circostanze consegue la esclusiva applicazione della disciplina appena richiamata, che costituisce la base giuridica del nuovo provvedimento di esclusione.

12.8. Ne deriva come logica conseguenza che le eventuali invalidità del nuovo provvedimento di esclusione (la determinazione dirigenziale n. 251 del 25 marzo 2023) non sono conseguenza di violazioni del giudicato di cui alla sentenza di questa Sezione 7 settembre 2022, n. 7785, ma integrano (eventualmente) vizi di legittimità da proporre con l'azione di legittimità di cui all'art. 29 del codice del processo amministrativo.

13. Pertanto, ferma l'inammissibilità del ricorso per l'ottemperanza, l'azione di esecuzione del giudicato va convertita in azione di annullamento del provvedimento per vizi di legittimità, rientrante nella giurisdizione amministrativa ordinaria di legittimità, secondo i principi affermati con la pronuncia del Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, n. 2 del 2013: «in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell'azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione. Ciò appare consentito dall'art. 32, comma 2, primo periodo, c.p.a., in base al quale "il giudice qualifica l'azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali", e la conversione dell'azione è ben possibile - ai sensi del secondo periodo del medesimo comma - "sussistendone i presupposti". Ciò peraltro presuppone che tale azione sia proposta non già entro il termine proprio dell'actio iudicati (dieci anni, ex art. 114, comma 1, cui rinvia l'art. 31, comma 4, c.p.a.), bensì entro il termine di decadenza previsto dall'art. 41 c.p.a.: il rispetto del termine decadenziale per la corretta instaurazione del contraddittorio è reso necessario, oltre che dalla disciplina del giudizio impugnatorio, anche dall'espresso richiamo alla necessità di sussistenza dei "presupposti" (tra i quali occorre certamente comprendere il rispetto del termine decadenziale), effettuato dall'art. 32, comma 2, c.p.a.» (punto 4 della parte in diritto).

14. Considerato, inoltre, che la cognizione dell'azione di annullamento è riservata alla competenza (funzionale e inderogabile, ai sensi dell'art. 14, comma 3, e degli artt. 119 e 120 del c.p.a.) del tribunale amministrativo regionale territorialmente competente, va disposta conseguentemente la riassunzione del giudizio innanzi al T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, previa concessione della rimessione in termini per errore scusabile; rimessione che, ai sensi dell'art. 37 c.p.a., può essere concessa anche d'ufficio dal giudice e che, nella specie, va certamente concessa in relazione alle oggettive ragioni di incertezza derivanti dalle norme processuali che segnano (dovrebbero segnare) il discrimine tra azione di ottemperanza e azione di cognizione ordinaria con riguardo alla contestazione del provvedimento adottato nella fase successiva alla formazione del giudicato (provvedimento che - si osservi - nel caso in esame è stato adottato proprio in asserita esecuzione del giudicato: cfr. la motivazione della determinazione n. 251 del 25 marzo 2023).

Il giudizio, pertanto, deve essere riassunto, pena l'estinzione ai sensi dell'art. 35, comma 2, lett. a), del c.p.a., nel termine perentorio di trenta giorni dalla notifica della presente sentenza oppure entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione.

15. La peculiarità della controversia giustifica l'integrale compensazione tra le parti delle spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile l'azione di ottemperanza al giudicato e, previa concessione della rimessione in termini per errore scusabile, dispone la riassunzione del giudizio innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, nel termine perentorio di trenta giorni dalla notifica della presente sentenza oppure entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione.

Compensa tra le parti le spese giudiziali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto CdS, sez. V, sent. n. 7785/2022.