Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia
Sentenza 20 febbraio 2024, n. 78

Presidente: Modica de Mohac - Estensore: Ricci

FATTO E DIRITTO

1. Colser Società Cooperativa domanda l'annullamento degli atti - provvedimento di aggiudicazione, verbali di gara e, in subordine, bando, disciplinare e capitolati - relativi alla "gara europea a procedura telematica aperta per l'appalto del servizio di pulizia a ridotto impatto ambientale delle sedi dell'Università degli Studi di Udine".

1.1. Con il provvedimento del 6 settembre 2023, impugnato in principalità, è stata disposta l'esclusione della ricorrente dalla procedura - per mancato superamento della soglia di sbarramento prevista dal disciplinare di gara con riguardo al criterio 1 ("Elementi organizzativi e gestionali caratterizzanti il progetto di servizio proposto per l'appalto") - e, contestualmente, è stato aggiudicato il servizio alla controinteressata CNS - Consorzio nazionale servizi società cooperativa.

1.2. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi.

I) "Eccesso di potere per falso supposto di fatto - Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis, in particolare e tra l'altro degli articoli 15, 17 e del modello offerta tecnica pulizie 2023 - Eccesso di potere per manifesta illogicità e travisamento - Violazione dei principi vigenti in materia di gare pubbliche (trasparenza, efficacia, efficienza, parità di trattamento) - Violazione dell'art. 97 Cost. (buon andamento della P.A.) - Carenza di istruttoria e difetto di motivazione".

In subordine:

II) "Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 95 d.lgs. 50/2016 - Violazione e/o falsa applicazione delle linee guida ANAC n. 2 recanti "Offerta economicamente più vantaggiosa", aggiornate con delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018 - Eccesso di potere per falso supporto di fatto, sviamento, manifesta illogicità - Difetto di motivazione e carenza di istruttoria - Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 97 Cost.";

III) "Eccesso di potere per falso supporto di fatto, sviamento, manifesta illogicità - Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 95 d.lgs. 50/2016 - Violazione e/o falsa applicazione delle linee guida ANAC n. 2 recanti "Offerta economicamente più vantaggiosa", aggiornate con delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018 - Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 97 Cost. - Violazione dei principi vigenti in materia di gare pubbliche (favor partecipationis, concorrenza ed altri)".

2. Attraverso un quarto motivo di ricorso, la ricorrente ha domandato l'accesso, ai sensi dell'art. 116, comma 2, del c.p.a., alle offerte tecniche integrali degli operatori che hanno superato la soglia di sbarramento.

2.1. La domanda - dichiarata inammissibile dal Tribunale con ordinanza n. 331 del 28 ottobre 2023 - è stata comunque soddisfatta dall'Università di Udine, che in data 8 novembre 2023 ha consegnato alla ricorrente le offerte integrali dei concorrenti qualificatisi utilmente in graduatoria.

3. Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 22 novembre 2023, la ricorrente, all'esito della conoscenza di tutti i documenti richiesti, ha proposto, contro gli atti già impugnati, le seguenti ulteriori censure.

I) "Eccesso di potere per falso supposto di fatto - Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis, in particolare e tra l'altro degli articoli 15, 17 e del modello offerta tecnica pulizie 2023 - Eccesso di potere per manifesta illogicità e travisamento - Violazione dei principi vigenti in materia di gare pubbliche (trasparenza, efficacia, efficienza, parità di trattamento) - Violazione dell'art. 97 Cost. (buon andamento della P.A.) - Carenza di istruttoria e difetto di motivazione";

II) "Eccesso di potere per falso supposto di fatto - Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis, in particolare e tra l'altro degli articoli 15, 17 e del modello offerta tecnica pulizie 2023 - Eccesso di potere per manifesta illogicità e travisamento - Violazione dei principi vigenti in materia di gare pubbliche (trasparenza, efficacia, efficienza, parità di trattamento) - Violazione dell'art. 97 Cost. (buon andamento della P.A.) - Carenza di istruttoria e difetto di motivazione".

In subordine:

III) "Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 95 d.lgs. 50/2016 - Violazione e/o falsa applicazione delle linee guida ANAC n. 2 recanti "Offerta economicamente più vantaggiosa", aggiornate con delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018 - Eccesso di potere per falso supporto di fatto, sviamento, manifesta illogicità - Difetto di motivazione e carenza di istruttoria - Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 97 Cost. - Violazione dei principi vigenti in materia di gare pubbliche (favor partecipationis, parità di trattamento, concorrenza, efficacia, trasparenza ed altri).

4. Si sono costituite in giudizio l'Università degli Studi di Udine, amministrazione resistente, e la controinteressata vincitrice della procedura CNS - Consorzio nazionale servizi.

4.1. Entrambe le parti hanno eccepito l'inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, per non avere la ricorrente dimostrato che l'accoglimento dei motivi proposti le avrebbe consentito di superare la soglia di sbarramento e vincere la gara (articolando la c.d. "prova di resistenza", pacificamente richiesta dalla giurisprudenza).

4.2. La controinteressata ha eccepito, inoltre, l'irricevibilità delle censure relative all'indeterminatezza dei criteri di gara, che avrebbero dovuto essere proposte mediante impugnazione diretta e tempestiva della lex specialis. Ha eccepito, altresì, l'inammissibilità delle medesime censure per mancata impugnazione dei chiarimenti sui criteri di gara, resi dalla stazione appaltante e pubblicati il 6 aprile 2023, nonché per carenza di interesse - non avendo Colser, definitivamente esclusa dalla gara, alcun titolo per chiederne la rinnovazione - e per assoluta genericità. Ha rilevato, infine, la novità e quindi l'inammissibilità delle argomentazioni proposte dalla ricorrente nella memoria del 22 gennaio 2024, tese ad ampliare inammissibilmente il contenuto del terzo motivo.

4.3. Nel merito, sia l'Università che la controinteressata hanno argomentato per il rigetto di tutti i motivi di ricorso.

5. All'udienza pubblica del 7 febbraio 2024, dopo breve discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

6. È in parte fondata, nei limiti che si esporranno, l'eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata articolazione della c.d. "prova di resistenza".

6.1. Con il primo motivo del ricorso principale, nonché con il primo e il secondo dei motivi aggiunti, la ricorrente contesta le valutazioni operate sulla propria offerta dalla commissione di gara, con particolare riferimento all'applicazione dei sub-criteri 1.2 ("Telematizzazione/informatizzazione/digitalizzazione proposta per la gestione del servizio"), 1.3 ("Proposta di modifica alle frequenze e alle modalità di pulizia delle superfici che consentano un efficientamento aumentando, o comunque non riducendo, la qualità del servizio intesa come livello di pulizia percepito dall'utenza universitaria"), 1.4 ("Meccanizzazione della proposta per la pulizia dei locali"), 2.1 ("Formazione, addestramento, incentivazione e altre azioni volte al benessere organizzativo previste per il personale addetto all'appalto"), 2.4 ("Elementi di mitigazione dell'impatto sociale dovuti a un'eventuale riduzione dell'impiego degli attuali addetti al servizio") e 4.2 ("Principali iniziative aziendali di sostenibilità ambientale completate o che si chiuderanno entro il 2025"). Trattasi di censure che mirano a modificare il giudizio della commissione in senso favorevole alla ricorrente, allo scopo di farle conseguire la prima posizione in graduatoria e, quindi, l'aggiudicazione della gara. Proprio in quanto strumentali all'ottenimento del risultato più favorevole, le suddette censure sono articolate in via prioritaria, mentre solo in subordine il ricorrente chiede l'esame degli ulteriori motivi "demolitori", tesi alla rinnovazione integrale della procedura (e suscettibili di arrecarle un vantaggio solo mediato).

6.2. Individuandosi nell'aggiudicazione l'utilità finale attesa (c.d. bene della vita), è evidente che l'interesse ad agire - condizione dell'azione che esprime proprio la concreta possibilità di conseguire tale utilità per mezzo del rimedio giurisdizionale - in tanto può configurarsi, in quanto risulti almeno possibile per la ricorrente, attraverso l'accoglimento dei suddetti motivi, il raggiungimento della prima posizione in graduatoria. Colser era quindi onerata di dimostrare che, se le operazioni di gara si fossero svolte "correttamente" (vale a dire in conformità ai rilievi formulati nei motivi in esame), essa sarebbe risultata, con ragionevole probabilità, la vincitrice della procedura (c.d. "prova di resistenza", su cui cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 25 febbraio 2022, n. 1350; Sez. V, 8 novembre 2021, n. 7420; Sez. V, 17 marzo 2020, n. 1916).

6.3. La dimostrazione, si precisa, non potrebbe avere ad oggetto il semplice superamento della soglia di sbarramento prevista dall'art. 17.1 del disciplinare, di per sé insuscettibile di recare alla ricorrente una qualche effettiva utilità. Nella presente procedura, del resto, sia l'esclusione degli operatori la cui offerta tecnica non raggiungeva la predetta soglia, che l'aggiudicazione della commessa a CNS sono state formalizzate dalla stazione appaltante attraverso un unico provvedimento, senza una netta cesura tra le relative fasi. Al momento della proposizione del ricorso, quindi, Colser conosceva il punteggio ottenuto dal vincitore e in base ad esso avrebbe dovuto verificare - e dimostrare - la sussistenza del proprio interesse ad agire.

6.4. Nulla in proposito è stato fatto da Colser, la quale si è limitata ad affermare genericamente, in apertura del ricorso (cfr. punto 4), che "se correttamente valutata, tuttavia, l'offerta dell'odierna ricorrente non solo avrebbe superato la soglia di sbarramento prevista per il criterio 1 ma si sarebbe aggiudicata la gara (considerata l'offerta economica proposta, pari a circa 868.000/anno a fronte dei 948.163/anno dell'aggiudicatario)". Le contestazioni delle singole operazioni di giudizio non recano, poi, alcuna quantificazione del punteggio astrattamente conseguibile all'esito di una rivalutazione (e del maggior punteggio complessivo atteso), limitandosi a rappresentare l'asserita irragionevolezza delle valutazioni effettuate dalla commissione, talvolta (cfr. il secondo motivo aggiunto) anche in comparazione con i punteggi ottenuti da operatori diversi dal vincitore della gara (il cui superamento in graduatoria sarebbe, quindi, ininfluente).

6.5. Tale dimostrazione, costantemente richiesta dalla giurisprudenza, non costituisce certo - diversamente da quanto asserito dalla ricorrente - una probatio diabolica: non occorreva infatti, pervenire all'assoluta certezza della prima posizione di Colser in graduatoria (evidentemente impossibile, in presenza di criteri ad applicazione discrezionale), quanto dimostrare la semplice possibilità di conseguirla all'esito del ricorso - e, quindi, la congruenza tra il mezzo (i motivi) e il fine avuto di mira (l'aggiudicazione) - in conformità al principio consolidato secondo cui ogni domanda di giustizia deve trovare sostegno nell'interesse concreto, diretto ed effettivo di chi la propone. Ebbene, non solo è mancata qualsiasi argomentazione sul punto da parte della ricorrente ma, in senso diametralmente opposto, è stato dimostrato dall'amministrazione (cfr. pag. 16 della memoria del 20 ottobre) che le censure articolate da Colser in merito all'attribuzione del punteggio, anche ove accolte al più ampio grado, non le consentirebbero di colmare il divario con l'aggiudicatario, neppure all'esito di una valutazione massima (con attribuzione di 20 punti) della sua offerta economica.

7. Analoghi rilievi possono operarsi con riferimento al terzo motivo del ricorso principale, con cui è contestata la previsione di una soglia di sbarramento (cfr. art. 17.1: "Il concorrente è escluso dalla gara nel caso in cui consegua un punteggio inferiore alla soglia minima di sbarramento pari a 29 punti per il criterio 1 'Elementi organizzativi e gestionali caratterizzanti il progetto di servizio proposto per l'appalto' e a 16 punti per il criterio 2 'Elementi di gestione del personale correlati alla qualità del servizio reso al cliente'. Tali punteggi sono pari alla somma rispettivamente dei punteggi conseguiti per i sub-criteri di cui si compone il criterio 1 ovvero 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 e il criterio 2 ovvero 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5"), suscettibile di pregiudicare i principi di libera concorrenza e massima partecipazione alla gara.

7.1. Una disposizione della lex specialis che circoscriva l'esame delle offerte economiche ai soli concorrenti che abbiano raggiunto un determinato punteggio tecnico, a prescindere da ogni rilievo circa la sua legittimità, può ledere il solo concorrente escluso il quale dimostri (articolando la "prova di resistenza" di cui già si è detto) che la propria offerta economica, ove effettivamente valutata, lo avrebbe presumibilmente collocato in prima posizione. Infatti, l'eventuale accoglimento del motivo in sede giurisdizionale può produrre, quale unico possibile effetto conformativo della sentenza - non la ripetizione ab origine della gara, bensì - l'estensione della valutazione dell'offerta economica a tutti i concorrenti. Ne deriva che, ove l'eliminazione della soglia di sbarramento risulti ininfluente per il posizionamento del ricorrente, non può riconoscersi un suo interesse qualificato a contestare la relativa previsione.

7.2. Nel caso di specie, come si è visto, non solo è stata completamente omessa l'articolazione della "prova di resistenza", ma anche a riconoscere a Colser il punteggio massimo previsto dal disciplinare per l'offerta economica (20 punti), essa non potrebbe in alcun caso - neppure all'esito di una riattribuzione del punteggio tecnico che avvenisse in piena conformità alle censure articolate nel ricorso (cfr. supra, par. 6.5 e pag. 16 della memoria dell'Università) - raggiungere la prima posizione in graduatoria. Anche il terzo motivo del ricorso principale risulta dunque, come i motivi in precedenza esaminati, inammissibile per carenza di interesse.

7.3. Nel merito, in ogni caso, la censura appare manifestamente infondata. Attraverso la fissazione di una soglia di sbarramento, l'amministrazione subordina la completa valutazione delle offerte (e quindi la possibilità di concorrere ai fini della graduatoria finale) ad un livello qualitativo minimo, al di sotto del quale ritenga le stesse immeritevoli di considerazione (C.d.S., Sez. V, 18 ottobre 2023, n. 9075). La scelta di prevedere una simile clausola, nonché la sua concreta articolazione, sono frutto di una determinazione ampiamente discrezionale, sindacabile solo in presenza di macroscopiche irrazionalità, incongruenze o palesi abnormità (C.d.S., Sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084), che non si rinvengono nel caso in esame, né possono essere presuntivamente desunte dal ridotto numero di operatori che hanno superato tale soglia.

7.4. Priva di pregio è, poi, l'affermazione secondo cui la previsione di una soglia di sbarramento sarebbe consentita, secondo le direttive europee, solo nell'ambito delle procedure competitive con negoziazione e delle procedure di dialogo competitivo. La Corte di giustizia UE (Sez. IV, 20 settembre 2018, C-546/16) ha infatti chiarito che "le amministrazioni aggiudicatrici dispongono... della libertà di determinare, conformemente alle loro necessità, in particolare, il livello di qualità tecnica che le offerte presentate devono garantire in funzione delle caratteristiche e dell'oggetto dell'appalto in questione, nonché della libertà di stabilire una soglia minima che tali offerte devono rispettare da un punto di vista tecnico..." (punto 32) e che "la circostanza che la direttiva 2014/24 riservi a determinate procedure, come quelle di cui all'articolo 29, paragrafo 6, all'articolo 30, paragrafo 4, e all'articolo 31, paragrafo 5, di quest'ultima, la possibilità che esse si svolgano in fasi successive non consente di concludere che una valutazione delle offerte in due tempi, nella sola fase di aggiudicazione dell'appalto, non sia ammissibile nell'ambito di una procedura aperta, come quella di cui trattasi nel procedimento principale" (punto 35).

8. Nessuna "prova di resistenza" può invece pretendersi con riferimento ai motivi di ricorso che mirino effettivamente alla caducazione della procedura e alla sua rinnovazione ab origine, rispetto ai quali l'interesse della ricorrente non deve essere qualificato dall'effettiva possibilità di conseguire l'aggiudicazione (trattandosi di esito comunque incerto, ottenibile solo all'esito di un nuovo svolgimento della gara nella sua interezza, cfr. C.d.S., Sez. V, 5 novembre 2019, n. 7557).

8.1. Tali sono, nel presente giudizio, il secondo motivo del ricorso principale e il terzo motivo aggiunto, di contenuto tra loro omogeneo e volti a contestare la legittimità dei criteri di valutazione dell'offerta tecnica, fissati dalla lex specialis. La ricorrente rappresenta, in particolare, che l'art. 17.1 del disciplinare di gara non reca neppure dei veri e propri criteri di valutazione, limitandosi ad individuare gli elementi dell'offerta tecnica sottoposti al giudizio della commissione (con conseguente sovrapposizione e commistione di profili tra loro distinti).

8.2. I motivi sono infondati. La predisposizione dei criteri valutazione delle offerte di valutazione delle offerte da parte dall'amministrazione, ivi compresa la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, "è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili" (C.d.S., Sez. V, 5 gennaio 2023, n. 211).

8.3. Nessuno dei sopra indicati vizi si rinviene nei criteri fissati per la procedura in esame. L'art. 17.1 del disciplinare reca 5 macro-criteri di valutazione, a loro volta suddivisi in 15 sub-criteri, attinenti a specifici e differenziati elementi qualitativi dell'offerta, adeguatamente circostanziati. Per ciascuno di tali sub-criteri, i commissari erano chiamati ad esprimere un punteggio da 0 a 1, secondo la scala di valutazione riportata al successivo art. 17.2. In fase applicativa, pur nella sufficienza del mero voto espresso in forma numerica (ex multis, C.d.S., Sez. VI, 7 gennaio 2021, n. 207) i commissari hanno accompagnato l'attribuzione dei coefficienti numerici (diversa per ciascuno) alla formulazione di un giudizio sintetico e unitario, in forma discorsiva, al fine di chiarire gli elementi valutati positivamente e le eventuali criticità.

8.4. Non risulta operata alcuna impropria commistione o sovrapposizione concettuale tra i criteri di valutazione e gli elementi da valutare. Mentre i primi sono elencati, come detto, all'art. 17.1 del disciplinare, gli elementi cui i criteri si riferiscono (quindi l'oggetto della valutazione in senso proprio) sono specificati nel modello di offerta tecnica, che i concorrenti erano obbligati ad adottare [art. 15, lett. a), del disciplinare di gara] e le cui parti sono richiamate proprio in sede di definizione dei criteri (vedi la relativa tabella). A tale proposito, lo stesso disciplinare differenzia in modo inequivoco gli elementi oggetto di valutazione dai relativi criteri, statuendo che (art. 15) "L'offerta tecnica verrà valutata con riferimento ai criteri e sub-criteri di valutazione indicati nella tabella di cui al successivo punto 17.1. Gli elementi oggetto di valutazione sono dettagliati nei singoli fogli dell'allegato 1 disciplinare - modello offerta tecnica pulizie 2023".

8.5. A ciò si aggiunga che, con riferimento ai sub-criteri di carattere discrezionale, erano state fornite ulteriori indicazioni dalla stazione appaltante, con i chiarimenti pubblicati il 6 aprile 2023 (doc. 17 dell'amministrazione), nonché attraverso le risposte ai quesiti formulati dagli operatori (doc. 15). Attraverso tali contributi (che, pur non potendo modificare la lex specialis, certamente possono illustrarne e illuminarne il significato, partecipando alla definizione della complessiva disciplina di gara, cfr. C.d.S., Sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9254), l'amministrazione ha specificato, con formule sintetiche ma chiare, gli specifici obiettivi qualitativi sottesi a ciascun sub-criterio, che sarebbero stati apprezzati in fase di valutazione.

8.6. Ciò considerato, la lamentata inadeguatezza e scarsa comprensibilità del criterio 1.3 ("proposta di modifica alle frequenze e alle modalità di pulizia delle superfici che consentano un efficientamento aumentando, o comunque non riducendo, la qualità del servizio intesa come livello di pulizia percepito dall'utenza universitaria", quello avente maggior peso nella categoria degli "elementi organizzativi e gestionali caratterizzanti il progetto di servizio proposto per l'appalto"), la cui applicazione avrebbe fortemente penalizzato Colser, appare, in realtà, frutto dell'aprioristica ed erronea interpretazione ad esso conferita dalla ricorrente, secondo la quale il criterio era necessariamente volto a premiare la diminuzione delle ore/uomo o comunque la riduzione delle frequenze di pulizia dei locali. Tali elementi non esauriscono, a ben vedere, il novero di quelli ricompresi nel perimetro del sub-criterio, il cui obiettivo ultimo risulta essere l'efficientamento del servizio, ovvero un miglioramento del rapporto tra risultati e risorse impiegate (conseguibile anche attraverso il miglioramento, a risorse invariate, della qualità percepita), anche al fine di riuscire "a parità di perimetro economico attuale... a pulire maggiori superfici (tutte quelle indicate nell'allegato B) con un miglioramento della qualità percepita dagli utenti o comunque con una sua non riduzione sensibile" (cfr. quesito 47).

8.7. Il Tribunale ritiene, in definitiva, che attraverso il raffronto e la reciproca interazione tra i criteri di cui all'art. 17.1 del disciplinare e le indicazioni, estremamente dettagliate, contenute nel modello di offerta tecnica, anche alla luce dell'apporto interpretativo fornito dai chiarimenti della stazione appaltante, ciascun concorrente sia stato reso in grado di prefigurare l'oggetto e i parametri essenziali del sindacato tecnico della commissione, così da pervenire alla redazione di un'offerta consapevole. A fronte di ciò, il permanere di un certo margine interpretativo appare circostanza del tutto fisiologica, correlata (oltre che ai naturali limiti del linguaggio) alla necessità di garantire una certa elasticità nelle valutazioni, tale da non frustrare l'autonomia dei concorrenti nell'elaborazione del progetto e la predisposizione di soluzioni tecniche originali o innovative. I criteri predisposti risultano, in definitiva, più che adeguati all'obiettivo di orientare il giudizio della commissione e, di riflesso, la predisposizione delle offerte.

9. Per le ragioni esposte, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere in parte dichiarato inammissibile per carenza di interesse (con riferimento al primo e al terzo motivo del ricorso principale e al primo e al secondo motivo aggiunto), in parte respinto (con riferimento al secondo motivo del ricorso principale e al terzo motivo aggiunto).

9.1. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato da motivi aggiunti, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge.

Condanna la ricorrente alle spese di giudizio a favore dell'Università e della controinteressata, che si liquidano, per ciascuna parte, in euro 6.500,00, oltre spese generali e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.