Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 14 febbraio 2024, n. 1496

Presidente: De Nictolis - Estensore: Perotti

FATTO

Risulta dagli atti che con deliberazione di Giunta n. 79 del 26 maggio 2022, il Comune di Monselice dichiarava di pubblico interesse il progetto di fattibilità tecnica ed economica presentato da Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. per l'affidamento in concessione - mediante finanza di progetto ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 - del servizio di gestione dell'illuminazione pubblica sul territorio comunale, previa esecuzione di lavori di sistemazione ed adeguamento.

Per lo svolgimento della gara veniva incaricata la Federazione dei Comuni del Camposampierese, in qualità di centrale di committenza.

Il criterio di aggiudicazione prescelto - relativamente ad un affidamento dal valore stimato in euro 6.400.000,00 - era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con 20 punti riservati all'offerta economica ed 80 a quella tecnica, suddivisi in diversi elementi di valutazione.

Alla gara prendevano parte solamente due operatori, la promotrice Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l., poi risultata aggiudicataria, e la società City Green Life s.r.l.

All'esito delle operazioni di gara, Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. risultava miglior offerente, totalizzando 99,593 punti complessivi contro i 78,843 conseguiti dall'offerta di City Green Light s.r.l.

Con determinazione n. 303 del 13 dicembre 2022 la stazione appaltante disponeva quindi l'aggiudicazione in favore della promotrice originaria.

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Veneto, la società City Green Life s.r.l. impugnava gli atti della procedura di gara alla luce di tre motivi di censura: con il primo motivo, che ove accolto avrebbe determinato l'esclusione della controinteressata dalla procedura, la ricorrente lamentava la violazione dell'art. 61 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, la violazione della lex specialis di gara, l'erroneità di presupposto, il difetto di istruttoria e di motivazione, nonché lo sviamento, sul presupposto che Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. non avrebbe dovuto essere ammessa alla procedura a causa della presunta mancanza di requisiti.

Con il secondo motivo, formulato in via subordinata ed il cui accoglimento avrebbe travolto la gara nella sua interezza, lamentava la violazione dell'art. 3, comma 1, lett. oo-ter), del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell'art. 2 del d.m. 10 novembre 2016, n. 248 e della lex specialis, l'erroneità del presupposto ed il difetto di istruttoria e di motivazione, ritenendo illegittima la disciplina di gara per aver previsto la possibilità di scorporo di una parte dei lavori, al di fuori dei casi in cui tale possibilità sarebbe consentita dal legislatore.

Con il terzo motivo di impugnazione, anch'esso formulato in via subordinata, City Green Light s.r.l. lamentava infine la violazione dell'art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, dei principi di trasparenza, concorrenza, par condicio e di adeguata predisposizione della disciplina di gara, nonché la carenza di motivazione e di istruttoria, avendo da un lato la stazione appaltante riconosciuto un peso preponderante di 80 punti all'offerta tecnica e, dall'altro, previsto dei criteri del tutto generici per l'attribuzione dei punteggi tecnici, in tal modo rendendo illegittima l'attribuzione di meri punteggi numerici.

A sua volta Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. nel costituirsi in giudizio proponeva un ricorso incidentale affidato a tre motivi di doglianza, volti a determinare l'esclusione della ricorrente dalla procedura.

Successivamente City Green Light s.r.l. proponeva dei motivi aggiunti, con i quali contestava la legittimità della clausola della lex specialis relativa all'obbligo di presentazione della dichiarazione di disponibilità di finanziamento da parte di un istituto di credito, ove interpretata nel senso proposto dalla controinteressata con il primo motivo del ricorso incidentale.

Si costituivano quindi in giudizio anche la Federazione dei Comuni del Camposampierese ed il Comune di Monselice, concludendo per la reiezione del ricorso principale, di quello incidentale e dei motivi aggiunti.

Con sentenza 5 giugno 2023, n. 775, il giudice adito respingeva il ricorso principale e quello incidentale.

Avverso tale decisione City Green Light s.r.l. interponeva appello, articolato nei seguenti profili di censura:

1) Error in iudicando. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio avanti al Tar. Violazione e falsa applicazione dell'art. 61 del d.P.R. n. 207/2010. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere sotto i profili dell'erroneità del presupposto, del difetto di istruttoria e di motivazione. Sintomi di sviamento.

2) Error in iudicando. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio avanti al Tar. Violazione e falsa applicazione dell'art. 3, comma 1, lett. oo-ter), del d.lgs. n. 50/2016 e dell'art. 2 del d.m. 10 novembre 2016, n. 248. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere sotto i profili dell'erroneità del presupposto, del difetto di istruttoria e di motivazione. Sintomi di sviamento.

3) Error in iudicando. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio avanti al Tar. Violazione e falsa applicazione dell'art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 e dei principi ad esso sottesi. Violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza, concorrenza, par condicio, e di adeguata predisposizione della disciplina di gara. Eccesso di potere sotto i profili della carenza di istruttoria e di motivazione.

Costituitasi in giudizio, Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. concludeva per l'infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.

Anche la Federazione dei Comuni del Camposampierese ed il Comune di Monselice si costituivano, insistendo per la reiezione dell'appello.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all'udienza del 12 dicembre 2023 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, va delimitata la materia del contendere. La controinteressata Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l., con memoria depositata in data 25 agosto 2023 ha fatto riserva di proporre appello incidentale in relazione ai capi di sentenza che hanno respinto il suo ricorso incidentale in prime cure. Tuttavia, tale appello incidentale non è stato proposto. Pertanto, sono passati in giudicato i capi di sentenza che hanno ritenuto insussistenti, nei confronti dell'odierna appellante, motivi di esclusione dalla gara.

Sempre in via preliminare, va disattesa l'eccezione sollevata dalla Federazione dei Comuni del Sampierese di inammissibilità del primo motivo di appello per difetto di specificità.

Il primo motivo di appello è sufficientemente specifico ed è pertanto ammissibile. Esso è anche fondato e ha carattere assorbente.

Con il primo motivo di appello si evidenzia come la gara su cui si controverte avesse ad oggetto tanto la progettazione quanto l'esecuzione di determinati lavori, da eseguirsi in modo congiunto ed integrato; in particolare, i requisiti da possedere per la progettazione erano stati parametrati all'importo dei lavori da eseguire (e, prima ancora, da progettare), all'uopo prevedendosi che la qualificazione del concorrente potesse alternativamente avvenire con due modalità, ossia 1) mediante qualificazione per costruzione e progettazione inclusa nella SOA del concorrente ovvero, 2) in caso di possesso di qualificazione SOA solo per lavori, ricorrendo "all'integrazione" mediante professionisti esterni.

Nel primo caso (qualificazione per progettazione inclusa nella SOA) - evidenzia ancora l'appellante - il disciplinare, al punto B8 di pag. 8, prescriveva semplicemente il "possesso di regolare attestazione di qualificazione rilasciata da organismo di attestazione (SOA), ai sensi del d.P.R. n. 207/2010, da cui risulti che il concorrente è qualificato, oltre all'esecuzione dei lavori come indicato al precedente punto B7, anche alla progettazione dei lavori offerti in sede di gara", laddove nella seconda ipotesi, oltre al possesso della SOA per le due categorie di lavori richieste, la lex specialis richiedeva in capo ai professionisti esterni integrati gli specifici requisiti previsti al punto B9 del disciplinare.

Ora, in considerazione del fatto che i lavori oggetto della gara - del valore di euro 1.919.985,78 - erano stati distinti dal disciplinare in due categorie (la categoria prevalente OG10 - Impianti di pubblica illuminazione - per un importo di euro 1.788.387,80, pari al 93,14% dei lavori complessivi; e la categoria scorporabile OS9 - Impianti semaforici e segnaletica luminosa - per un importo di euro 131.597,98, pari al restante 6,86% dei lavori complessivi) e che Elettrocostruzion s.r.l. si era qualificata spendendo la qualificazione per costruzioni e progettazione attestata dal certificato SOA (allegato alla istanza di partecipazione), che la abilitava alla progettazione fino alla classifica III-bis (ovvero per progettare lavori fino ad euro 1.500.000), l'ammissione alla gara di detta società sotto il profilo dei requisiti di progettazione era condizionata al presupposto che l'incremento convenzionale del 20% dell'importo di classifica (previsto dall'art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010) potesse applicarsi anche alla progettazione (e non solo all'esecuzione dei lavori): invero, rileva l'appellante, senza tale incremento convenzionale l'aggiudicataria avrebbe potuto svolgere la progettazione solo fino ad un importo di lavori di 1.500.000,00 euro, mentre l'importo dei lavori della categoria OG10 oggetto di gara era superiore (pari cioè ad 1.788.387,80 euro).

In estrema sintesi, eccepisce City Green Light s.r.l., senza l'incremento del 20% Eurocostruzioni s.r.l. non avrebbe raggiunto il livello minimo di qualificazione.

A ciò aggiungasi, conclude l'appellante, che l'ammissione di quest'ultima società sarebbe stata condizionata anche al fatto che la stazione appaltante avrebbe ridotto l'importo dei lavori della categoria prevalente, così riducendo significativamente il livello di requisiti richiesti per la progettazione (che sono riferiti solo ai lavori della categoria prevalente): tale risultato sarebbe stato conseguito tramite lo scorporo (ritenuto illegittimo) della categoria OS9 dalla categoria prevalente OG10 e dal complesso dei lavori (tenuto conto che la categoria OS9 non rientra tra quelle di cui all'art. 89, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 e che l'importo indicato dal disciplinare in categoria OS9 è inferiore a entrambe le soglie minime stabilite dall'art. 3, comma 1, lett. oo-ter), del d.lgs. n. 50 del 2016).

In breve, a fronte di un importo totale dei lavori (dato dalla somma dei lavori "indebitamente" suddivisi nelle due categorie OG10 e OS9) pari ad euro 1.919.985,78, il promotore non sarebbe riuscito a coprirli, sotto il profilo dei requisiti di progettazione, nemmeno giovandosi dell'incremento convenzionale del 20% ex art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010.

Il motivo è fondato.

Secondo il primo giudice, la possibilità di avvalersi dell'incremento previsto dal secondo comma dell'art. 61 varrebbe per tutte le prestazioni previste dal primo comma della medesima norma, sul presupposto che le "espressioni utilizzate in modo disgiuntivo" nel secondo comma sarebbero tali "nella loro ampiezza" da "sembrare" dover riferire il beneficio dell'aumento del 20% non solo ai lavori, ma "indistintamente a tutte le lavorazioni menzionate al comma 1, e quindi anche a quelle aventi ad oggetto la progettazione".

Tale interpretazione è però contraddetta dal dato testuale della norma, che riferisce la possibilità dell'incremento del quinto solamente ai lavori e non anche a servizi e forniture ("La qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto"): in questi termini, la diversa disciplina tra lavori e servizi (nella specie, di progettazione) trova conferma proprio nella diversa formulazione della disposizione regolamentare, laddove se nel primo comma (che detta la regola della qualificazione in base alla classifica effettivamente posseduta) viene espressamente prevista la "progettazione" ("Le imprese sono qualificate per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate, nonché per prestazioni di sola costruzione, e per prestazioni di progettazione e costruzione, e classificate, nell'ambito delle categorie loro attribuite, secondo gli importi di cui al comma 4"), nel secondo (che prevede invece l'incremento convenzionale della classifica) significativamente la stessa non viene più menzionata (facendosi riferimento espresso ai soli lavori).

In sintesi, è proprio l'interpretazione sistematica dei due commi a dimostrare che l'incremento convenzionale trova applicazione solo per i lavori e non anche per la progettazione, in quanto - una volta fissata dal legislatore la regola generale (nel primo comma) della qualificazione in base alla (esatta) classifica posseduta, la previsione di un regime derogatorio nel secondo - id est, l'incremento automatico del 20% - non può che riferirsi, in ragione del suo carattere eccezionale, ai soli casi ivi espressamente contemplati, ossia i "lavori".

Inoltre, la previsione in commento si riferisce testualmente alla qualificazione "in una categoria", e le categorie sono quelle di cui all'allegato A, ossia le OG e le OS, che si riferiscono ai soli lavori.

Invero, dall'eccezionalità del regime derogatorio necessariamente discende che, ove il legislatore avesse inteso estendere l'incremento convenzionale anche ai servizi di progettazione, avrebbe dovuto prevederlo espressamente.

Né tale differenza di regime può dirsi, all'evidenza, immotivata o abnorme, ben potendosi spiegare con la maggior tecnicità e specializzazione dei secondi, che per loro natura presuppongono precisi riscontri di carattere professionale, in sé non coerenti con automatismi quali quello dell'incremento di cui trattasi.

Il carattere escludente della censura è assorbente degli ulteriori motivi di appello dedotti da City Green Light s.r.l. e delle relative eccezioni di inammissibilità sollevate dalle altre parti. L'accoglimento del primo motivo di appello determina pertanto l'accoglimento dell'appello, con conseguente annullamento dell'aggiudicazione disposta in favore di Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. e subentro di City Green Light s.r.l. nella stessa, da disporsi entro 45 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza al fine di consentire il regolare svolgimento degli incombenti necessari al subentro medesimo.

Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza, ferma l'opportunità di compensarle, in ragione della particolarità della situazione dedotta in causa, nei confronti delle pubbliche amministrazioni evocate in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l'effetto disponendo, così come in motivazione ed in riforma della sentenza appellata, l'annullamento dell'aggiudicazione ed il subentro dell'appellante nella stessa da disporsi entro 45 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza.

Condanna l'appellata Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. al pagamento, in favore di City Green Light s.r.l., delle spese di lite del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 10.000,00 (diecimila/00), oltre Iva e Cpa se dovute; compensa integralmente tra le parti le spese nei confronti della Federazione dei Comuni del Camposampierese e del Comune di Monselice.

Dispone l'integrale ripetibilità del contributo unificato assolto nei due gradi di giudizio da City Green Light s.r.l. nei confronti di tutte le parti appellate, in solido tra loro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Veneto, sez. I, sent. n. 775/2023.