Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria
Sentenza 16 gennaio 2024, n. 11

Presidente: Ungari - Estensore: Carrarelli

1. Con il ricorso in epigrafe la Medigas Italia s.r.l. - agendo in proprio e in qualità di mandataria della costituenda ATI con Officina Ortopedica Semidoro s.r.l. - ha chiesto l'annullamento del provvedimento di esclusione, relativo ai lotti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 9, dalla procedura ristretta ai sensi dell'art. 61 del d.lgs. n. 50 del 2016, finalizzata alla conclusione di un accordo quadro ai sensi dell'art. 54 del d.lgs. n. 50 del 2016, per la fornitura un servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare, di durata quadriennale, in unione d'acquisto tra USL Umbria 1 e USL Umbria 2 (capofila), e dei relativi atti di gara.

1.1. Parte ricorrente ha articolato due motivi di censura per:

i) violazione e falsa applicazione delle linee guida ANAC n. 2 del 2016 in attuazione dell'art. 95, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 sullo svolgimento delle valutazioni delle offerte tecniche attraverso il metodo del confronto a coppie, illegittima conduzione del metodo di valutazione delle offerte mediante confronto a coppie, violazione e falsa applicazione dei considerando n. 90 e n. 126 e dell'art. 76, par. 1, della direttiva 2014/24/UE, eccesso di potere [per] travisamento dei fatti e dei presupposti, violazione del principio di massima trasparenza nelle operazioni di gara e delle regole della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici;

ii) violazione dell'art. 14.2 del disciplinare; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, sviamento, illogicità manifesta, irragionevolezza, omessa ponderazione delle offerte in ragione della brevità del tempo impiegato per le valutazioni dei criteri premiali e l'effettuazione dei confronti a coppie; violazione del principio di massima trasparenza e di parità di trattamento tra gli operatori economici; violazione e falsa applicazione art. 97 Cost.

2. Si è costituita per resistere in giudizio l'Azienda unità sanitaria locale Umbria n. 2, evidenziando che, nelle more del presente giudizio, con sentenza del 27 dicembre 2023, n. 763 questo Tribunale amministrativo regionale ha accolto la domanda di annullamento riferita agli atti della medesima procedura di gara proposta con ricorso n.r.g. 987/2023 da Nippon Gases Pharma s.r.l. avverso l'esclusione dai lotti nn. 1, 2, 3, 4, 7 e 9, che censurava, analogamente all'odierna ricorrente, la violazione dei principi che regolano il metodo di valutazione delle offerte tecniche del c.d. "confronto a coppie". Con successiva delibera del direttore generale f.f. n. 2 del 4 gennaio 2024, l'Azienda ha disposto di dare esecuzione e di conformarsi alla suddetta sentenza n. 763 del 2023, non interponendo appello, e di annullare d'ufficio, nell'esercizio dei poteri di autotutela, anche i verbali delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche relative ai lotti nn. 5 e 6, investiti dal ricorso proposto dal RTI Medigas, nonché l'esclusione di tutti i concorrenti che non hanno superato la soglia di sbarramento di 42 punti nei lotti nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 9 (disposta nella seduta riservata dell'8 novembre 2023 e comunicata con note prot. nn. 0240786, 0240827, 0240839, 0240842, 0240843 del 17 novembre 2023).

Conseguentemente, la difesa resistente ha chiesto la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse o di cessazione della materia del contendere, con compensazione integrale delle spese di lite fra le parti, anche in considerazione della condotta tenuta dall'Amministrazione resistente, che si è immediatamente conformata al pronunciamento del T.A.R.

3. Si è costituita formalmente in giudizio la controinteressata Medicair Centro s.r.l.

4. All'udienza pubblica del 9 gennaio 2024 la difesa ricorrente ha insistito sulla necessità che la nuova valutazione delle offerte avvenga ad opera di una commissione in diversa composizione, insistendo, altresì, per la refusione delle spese di giudizio; uditi i difensori delle controparti, la causa è stata trattenuta in decisione, con l'avviso della possibilità di definizione in forma semplificata.

5. Preliminarmente, il Collegio ravvisa la sussistenza dei presupposti di legge ex artt. 60 e 120, comma 5, c.p.a. per la definizione della presente controversia con sentenza in forma semplificata all'esito della trattazione cautelare, essendo la causa matura per la decisione e stante l'assenza di cause ostative.

6. Alla luce di quanto esposto e preso atto del provvedimento adottato in autotutela dall'Amministrazione resistente, deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere per quanto attiene alla domanda di annullamento degli atti gravati, discendendo dalla sentenza n. 736 del 2023 e dalla successiva delibera direttoriale n. 2 del 2024 la necessità di riedizione del segmento delle operazioni di gara annullate, fatta salva la facoltà per l'Amministrazione di valutare la riedizione dell'intera procedura, su cui non può pronunciarsi questo T.A.R. in assenza di una relativa domanda di parte ricorrente.

7. Nel formulare domanda di risarcimento del danno in forma specifica mediante riammissione alla gara, la parte ricorrente ha espressamente richiesto la condanna dell'Amministrazione resistente a provvedere alla rinnovazione della valutazione delle offerte tecniche per i lotti 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 9, previa nomina di una nuova commissione di gara.

La domanda è meritevole di accoglimento per quanto di seguito esposto.

Questo Tribunale amministrativo regionale, facendo applicazione dei principi affermati dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 30 del 26 luglio 2012, ha recentemente ritenuto ammissibile, in una procedura svolta con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il rinnovo degli atti, anche dopo l'avvenuta conoscenza delle offerte economiche, limitato alla sola valutazione dell'offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara (cfr. T.A.R. Umbria, 6 novembre 2023, n. 614).

Per giustificare tale eccezione al principio secondo il quale nelle gare che si svolgono con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa deve essere mantenuta la segretezza delle offerte economiche fino all'esaurimento, da parte della apposita commissione, dell'esame delle offerte tecniche, l'Adunanza plenaria ha ricordato che la pretesa fatta valere da un concorrente illegittimamente pretermesso non può che essere soddisfatta dalla valutazione della sua originaria offerta in comparazione con le altre offerte coevamente presentate ed ha osservato che la nuova valutazione interviene «allorché i giudizi sulle altre offerte sono ormai del tutto definiti»; tale nuova valutazione si inserisce perciò, aggiunge la Plenaria, «in un quadro complessivo nel quale emergono con compiutezza, unitamente ai criteri di valutazione stabiliti dalla lex specialis ed alle ulteriori specificazioni eventualmente determinate dalla commissione... anche le linee concretamente seguite da quest'ultima nella loro applicazione», con la conseguenza che tali riferimenti «consentono di assicurare l'omogeneità della valutazione postuma da parte della stazione appaltante della offerta illegittimamente pretermessa e d'altro lato, in caso di impugnazione, rendono particolarmente stringente il sindacato giurisdizionale di legittimità circa l'effettivo rispetto di tale omogeneità di giudizio e quindi, in definitiva, della par condicio del soggetto precedentemente escluso rispetto agli altri concorrenti già valutati» (cfr. C.d.S., Ad. plen., 26 luglio 2012, n. 30).

Nel caso che occupa, tuttavia, la peculiarità del meccanismo del confronto a coppie (su cui si rinvia a C.d.S., Ad. plen., 14 dicembre 2022, n. 16) implica la necessità della riedizione integrale delle valutazioni inerenti le offerte tecniche, con conseguente venir meno di quella esigenza di omogeneità e par condicio posta dalla giurisprudenza richiamata a fondamento del mantenimento della medesima commissione preposta alla gara. Al contrario, proprio l'alta discrezionalità sottesa alle preferenze che i singoli commissari sono chiamati ad esprimere in termini strettamente relativi nel confronto a coppie rende necessaria che tale valutazione sia demandata a soggetti differenti, così da garantire un'affettiva rinnovazione delle valutazioni stesse.

Pertanto, nella rinnovazione del segmento procedurale inficiato, la valutazione delle offerte tecniche secondo il prescelto criterio del confronto a coppie dovrà essere effettuata da una commissione in diversa composizione, ferma restando la facoltà per l'Amministrazione di disporre, in alter[n]ativa, la riedizione dell'intera procedura.

8. Per quanto esposto, deve essere dichiarata la parziale cessazione della materia del contendere e l'accoglimento parziale del ricorso ai sensi di cui in motivazione.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo, con parziale compensazione stante la tempestiva attivazione dell'Amministrazione a seguito della pronuncia di questo T.A.R.; spese integralmente compensate nei confronti dei controinteressati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte dichiara la cessazione della materia del contendere e in parte lo accoglie ai sensi di cui in motivazione.

Condanna l'Azienda unità sanitaria locale Umbria n. 2 alla refusione delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, complessivamente liquidate, previa parziale compensazione, in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre oneri e accessori di legge; spese compensate nei confronti dei controinteressati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.