Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna
Sezione I
Sentenza 15 dicembre 2023, n. 748

Presidente: Migliozzi - Estensore: Amovilli

FATTO

1. Espone il Consorzio Edili Artigiani Ravenna Società Cooperativa s.c.r.l. - C.E.A.R. di aver partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune di Ravenna per l'affidamento dell'appalto integrato relativo al 1° lotto della ciclovia adriatica (percorso Ravenna-Porto Corsini e Lido di Classe), con la partecipazione oltre all'odierno ricorrente del solo raggruppamento temporaneo capeggiato dal Consorzio stabile Fenix.

L'appalto è finanziato con fondi del PNRR con importo a base di gara di 8.211.455,54.

Con provvedimento n. 5224/2023 del 12 settembre 2023 il dirigente Servizio appalti e contratti del Comune di Ravenna, ha disposto l'esclusione dalla suindicata gara del Consorzio ricorrente, motivata dalla mancata indicazione del subappalto per la categoria "OS212" scorporabile (c.d. sios) richiedendo il disciplinare (par. nn. 7.1.2 e 14) l'indicazione in sede di offerta del subappalto qualificatorio.

Rileva il Consorzio ricorrente, quale consorzio tra imprese artigiane di cui all'art. 45, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016, di aver indicato quale impresa esecutrice la propria consorziata ACMAR s.p.a. pacificamente in possesso della SOA per la suindicata categoria, il cui DGUE risultava allegato all'offerta del Consorzio.

Con il ricorso in esame il Consorzio CEAR ha impugnato la suesposta esclusione unitamente al disciplinare di gara ove interpretato nel senso sostenuto dal Comune, deducendo motivi così riassumibili:

I) Violazione e/o falsa applicazione del d.lgs. n. 50/2016, in particolare degli artt. 45, 47 e 83, nonché del disciplinare di gara, in particolare dell'art. 5 e 7.1.2. Violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, in particolare, difetto di istruttoria, difetto di motivazione. Contraddittorietà. Illogicità manifesta. Errore di diritto: l'affidamento da parte del Consorzio ad una propria impresa consorziata non costituisce subappalto, sì che la ricorrente non era tenuta ad effettuare come pretenderebbe la stazione appaltante la dichiarazione di subappalto, peraltro trattandosi di requisito per la sola fase di esecuzione del contratto.

II) Violazione del principio di proporzionalità e della prevalenza della sostanza sulla forma. Violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, in particolare, difetto di istruttoria, difetto di motivazione. Illogicità manifesta: il Consorzio non avrebbe mai potuto effettuare per la partecipazione alla gara in esame una dichiarazione non veritiera, essendo pacifico il possesso da parte della consorziata della qualificazione richiesta dalla lex specialis.

III) Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza. Violazione del principio di massima partecipazione alla gara. Violazione del principio di correttezza e buona fede. Violazione degli artt. 1362 s. c.c. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione: l'ammissione alla gara sarebbe dovuta anche in base al generale principio del favor partecipationis nonché a quello, altrettanto generale, della tassatività dei motivi di esclusione valevoli in subiecta materia.

IV) Violazione e/o falsa applicazione del d.lgs. n. 50/2016, in particolare degli art. 83, comma 9, nonché del disciplinare di gara, in particolare dell'art. 14. Omessa attivazione del soccorso istruttorio c.d. procedimentale. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, in particolare, difetto di istruttoria, difetto di motivazione: l'esclusione gravata avrebbe potuto essere agevolmente evitata mediante il soccorso istruttorio, dal momento che era documentalmente riscontrabile come la consorziata ACMAR fosse in possesso della SOA nella categoria "OS21".

V) Illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati per nullità delle clausole 3.1, penultimo periodo, 7.1.2 periodo relativo al "Subappalto obbligatorio" del disciplinare di gara: le clausole 3.1 e 7.1.2 sarebbero, comunque, affette da nullità, laddove dovessero essere interpretate nel senso di applicare la disciplina del subappalto obbligatorio alla diversa ipotesi di esecuzione delle lavorazioni relative alle categorie sios (nella fattispecie OS21) da parte di imprese consorziate, in possesso delle corrispondenti SOA, designate in sede di offerta da un consorzio di imprese artigiane.

Si è costituito in giudizio il Comune di Ravenna eccependo l'infondatezza di tutti i motivi ex adverso dedotti poiché in sintesi: la disciplina dei consorzi tra imprese artigiane di cui all'art. 45, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 sarebbe diversa da quella dei consorzi stabili, dal momento che solo i consorzi stabili possono provare la qualificazione SOA anche con attestazione dei consorziati, dovendo invece i consorzi di imprese artigiane provare in proprio il possesso dei predetti requisiti; il c.d. cumulo dei requisiti per i consorzi di imprese artigiane sarebbe limitato alle attrezzature, mezzi ecc.; secondo la giurisprudenza i consorzi di imprese artigiane sarebbero assimilabili ai consorzi di cooperative; la semplice inserzione nella documentazione di gara del possesso del requisito da parte della consorziata non sarebbe sufficiente, occorrendo secondo il disciplinare la dichiarazione del subappalto; non sarebbe possibile sanare la carenza della predetta dichiarazione mediante il soccorso istruttorio.

Alla camera di consiglio dell'11 ottobre 2023 con ordinanza n. 337/2023 la domanda incidentale cautelare è stata accolta «atteso: il non contestato possesso da parte della consorziata ACMAR in sede di gara della richiesta qualificazione nella categoria "OS 21" quale categoria scorporabile e a qualificazione obbligatoria (c.d. s.i.o.s.); il comma 2 dell'art. 47 d.lgs. 50/2016 prevede anche per i consorzi di cui alla lett. b) del comma 2 dell'art. 45 (ovvero per i consorzi di imprese artigiane quale il Consorzio ricorrente) che l'affidamento ai propri consorziati non costituisce subappalto, non diversamente da quanto lo stesso comma 2 del citato art. 47 prevede (primo capoverso) per i consorzi di cui alla lett. c), comma 2, dell'art. 45 ovvero per i consorzi stabili; Considerato inoltre che la richiesta ammissione alla gara della ricorrente non comporta pregiudizio per la prosecuzione della procedura di appalto in esame finanziata con fondi PNRR, allo stato ancora in corso, e che anzi la partecipazione del Consorzio ricorrente appare soddisfare l'interesse della stessa stazione appaltante al confronto concorrenziale».

In prossimità della trattazione nel merito le parti hanno depositato memorie e documentazione.

La difesa comunale ha rappresentato l'avvenuta ammissione del Consorzio ricorrente alla gara in esecuzione della suesposta ordinanza insistendo per il rigetto del gravame.

La difesa del Consorzio, di contro, ha insistito per l'accoglimento del ricorso evidenziando di aver ottenuto il 6 novembre 2023 da parte della Commissione giudicatrice l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto di che trattasi.

Alla pubblica udienza del 22 novembre 2023, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. È materia del contendere la legittimità dell'esclusione del Consorzio CEAR ricorrente dalla procedura aperta indetta dal Comune di Ravenna per l'affidamento dell'appalto integrato, relativo al 1° lotto della ciclovia adriatica, finanziato con fondi del PNRR, a cui ha partecipato oltre al consorzio soltanto il Raggruppamento temporaneo di imprese capeggiato da Fenix Consorzio stabile.

A motivo dell'esclusione la stazione appaltante ha indicato unicamente la mancata presentazione da parte del Consorzio ricorrente, quale consorzio di imprese artigiane ai sensi della lett. b) del comma 2 dell'art. 45 d.lgs. 50/2016, della dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara del subappalto qualificatorio per la categoria super specializzata "OS21", non avendo il Consorzio il possesso in proprio di tale qualificazione.

Rappresenta parte ricorrente, in estrema sintesi, il pacifico possesso da parte della propria consorziata ACMAR s.p.a. della richiesta qualificazione in tale categoria, come documentato in sede di gara, non costituendo esso un subappalto e non potendo dunque la stazione appaltante pretendere una dichiarazione in contrasto con il chiaro disposto di cui all'art. 47, comma 2, d.lgs. 50/2016.

In ottemperanza all'ordinanza cautelare allo stato attuale il Consorzio ricorrente è stato ammesso alla gara ed è stato dichiarato dalla Commissione giudicatrice il 6 novembre 2023 aggiudicatario provvisorio.

2. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

3. Giova rilevare in punto di fatto come sia pacifico il possesso da parte della consorziata ACMAR s.p.a. della richiesta qualificazione nella categoria "OS 21" quale categoria scorporabile e a qualificazione obbligatoria (c.d. s.i.o.s.) così come l'allegazione in sede di gara da parte del Consorzio del DGUE della consorziata ACMAR s.p.a. da cui risulta tale qualificazione, così come il possesso direttamente in capo al Consorzio CEAR della qualificazione per la categoria prevalente "OG3" per la classifica VI.

4. Ciò premesso, l'art. 12, comma 2, lett. a) e b), d.l. n. 47/2014 - ancora in vigore al momento dell'indizione della gara di cui al ricorso (ex multis T.A.R. Veneto, Sez. I, 22 agosto 2023, n. 1204) - chiarisce che "non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nella lettera di invito (...), relative alle categorie" di notevole contenuto tecnologico o di notevole complessità tecnica di cui all'art. 2 del decreto 10 novembre 2016, n. 248 (c.d. "Sios"). "Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni".

L'art. 14 del disciplinare di gara invocato dall'Amministrazione a motivo dell'esclusione, specifica che il concorrente privo dei requisiti richiesti che intende ricorrere all'istituto del subappalto qualificatorio avrebbe dovuto, pena l'esclusione, manifestare la volontà di subappaltare le lavorazioni per le quali tali requisiti erano richiesti fin dalla presentazione dell'offerta e che l'omissione della predetta dichiarazione non avrebbe potuto essere sanata tramite soccorso istruttorio.

Come già evidenziato in sede cautelare il comma 2 dell'art. 47 d.lgs. 50/2016 prevede anche per i consorzi di cui alla lett. b) del comma 2 dell'art. 45 (ovvero per i consorzi di imprese artigiane quale il Consorzio ricorrente) che l'affidamento ai propri consorziati non costituisce subappalto, non diversamente da quanto lo stesso comma 2 del citato art. 47 prevede (primo capoverso) per i consorzi di cui alla lett. c), comma 2, dell'art. 45 ovvero per i consorzi stabili.

Non è dunque rinvenibile nella predetta norma del codice dei contratti pubblici del 2016 ratione temporis applicabile una disciplina differenziata per i consorzi di imprese artigiane rispetto ai consorzi stabili.

L'art. 47, comma 2, del d.lgs. 50/2016 è dunque chiaro nello stabilire che l'affidamento alle proprie affiliate da parte del Consorzio non costituisce subappalto.

A differenza delle riunioni temporanee di imprese, il Consorzio stabile opera come unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, e in relazione alle singole consorziate opera sulla base di un rapporto organico di modo che le attività compiute dalle consorziate siano imputabili organicamente al Consorzio (ex multis C.d.S., Sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964).

Non può condividersi il pur argomentato assunto della difesa comunale secondo cui l'obbligatorietà del subappalto anche per le imprese consorziate sarebbe desumibile dalla volontà di ricorrere al subappalto espressa dal Consorzio CEAR in riferimento alle opere della categoria "OS18A" a qualificazione obbligatoria al pari della "OS21", pur avendo una delle consorziate designate da CEAR l'attestazione SOA nella categoria "OS18A": tale circostanza si porrebbe, in ipotesi, in contrasto con la tesi propugnata dal ricorrente secondo cui l'affidamento ai propri consorziati non potrebbe costituire subappalto.

Rientra infatti ad avviso del Collegio nell'autonomia contrattuale ed organizzativa del Consorzio concorrente la decisione di come affidare le categorie di lavori per le quali è privo delle relative qualificazioni senza possibilità per la stazione appaltante di ingerirsi in tali scelte, rilevando solamente il dato sostanziale che le categorie specializzate a qualificazione obbligatoria (sios) siano eseguite da imprese in possesso delle prescritte iscrizioni SOA, come avvenuto nel caso di specie.

Sulla scorta delle suesposte argomentazioni è evidente come diversamente da quanto pervicacemente sostenuto dall'Amministrazione la fattispecie per cui è causa si ponga al di fuori dell'ambito di operatività del paragrafo 7.1 e 14 del disciplinare di gara, parimenti impugnato, non venendo in questione un'ipotesi di subappalto, sì che non occorre estendere l'annullamento giudiziale a tale atto.

5. Alla luce delle suesposte argomentazioni le doglianze di cui al primo, secondo e quarto motivo di gravame meritano adesione.

6. Per i suesposti motivi il ricorso va accolto con l'effetto dell'annullamento del provvedimento di esclusione impugnato.

Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Ravenna alla refusione delle spese in favore del Consorzio ricorrente, in misura di 3.000,00 (tremila/00) euro, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.