Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione I
Sentenza 11 dicembre 2023, n. 3655

Presidente: Veneziano - Estensore: Girardi

Con ricorso ritualmente proposto, la Echos Italia s.r.l. ha chiesto l'annullamento della delibera 1543 del 13 ottobre 2023 di cui in epigrafe con la quale il Commissario straordinario dell'Azienda di rilievo nazionale e di alta specializzazione Ospedali Civico, Di Cristina e Benfratelli di Palermo, ha disposto la revoca dei lotti 656-868 e 870 relativamente alla "Procedura aperta telematica, suddivisa in 1028 lotti, per l'affidamento della fornitura triennale in conto deposito ed in somministrazione, con eventuale rinnovo di ventiquattro mesi, di dispositivi medici e protesici occorrenti alle UU.OO. di Emodinamica, Chirurgia Vascolare e Radiologia Interventistica delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere del Bacino Occidentale della Regione Sicilia".

In particolare, la Echos Italia s.r.l. ha partecipato alla procedura per il Lotto 868 così descritto "LOTTO 868 sublotto A B C D Kit per mezzo di contrasto composto da: day set monouso 3 vie sterile con collegamento a spike monouso sterile per risparmio di contrasto da utilizzare con iniettori dotati di doppio monitor controllo parametri; tubo monopazient 1.128.870,00 33141000-0".

La Echos s.r.l. evidenzia come:

- l'art. 24 del disciplinare di gara ha espressamente previsto: "La Stazione Appaltante si riserva la facoltà di procedere all'aggiudicazione anche nel caso di presentazione di un'unica offerta valida";

- nel corso della gara sono pervenute alla S.A. due diffide della Emmedi Instruments s.r.l., odierna controinteressata, secondo cui "Le caratteristiche tecniche del kit richiesto, per come sono state descritte, escludono ogni possibilità di concorrenza ovvero competizione tra gli eventuali partecipanti, riconducendo chiaramente la tipologia del suddetto KIT ad una solo ditta negando di fatto la possibilità di partecipazione ad altre aziende" con contestuale richiesta di revoca della gara;

- l'Amministrazione, con nota di riscontro del 29 settembre 2023, precisava che "relativamente ai lotti sopra indicati, risultavano aver manifestato interesse più operatori economici e precisamente per il lotto n. 1041 (oggi in gara n. 868) quattro operatori economici di cui soltanto la Ditta Emmedi lnstrumets ha segnalato l'impossibilità di partecipare perché le caratteristiche tecniche indicate, restringevano la partecipazione alla gara; [...] la scrivente S.A., a seguito di quanto segnalato dall'operatore economico Emmedi lnstruments, ha convocato i propri tecnici, nonché utilizzatori dei device oggetto di contestazione, al fine di poter verificare la possibilità di modifica dei lotti n. 1041 e 1047. I tecnici preposti alla valutazione di quanto richiesto dalla ditta Emmedi lnstruments non hanno ritenuto di apportare modifiche alle caratteristiche tecniche, riservandosi di decidere, applicando il principio di equivalenza, riservandosi di decidere in sede di valutazione dell'offerta tecnica; [...] È consentita, pertanto, l'offerta di prodotti aventi caratteristiche equivalenti sempre che sia ampiamente motivata dalla ditta concorrente tale equivalenza e che la stessa sia stata ritenuta funzionalmente tale dall'organo tecnico. [...] Alla luce di quanto sopra riportato, l'operatore economico potrà regolarmente partecipare alla gara di che trattasi, onerando lo stesso di specificare, in ragione del principio di equivalenza, che il soddisfacimento del fabbisogno clinico sanitario sia applicabile nella fattispecie, che sarà valutato dall'Organo tecnico scientifico";

- in data 13 ottobre 2023, con delibera n. 1543, il Commissario straordinario aveva disposto la revoca dei Lotti 656-868 e 870 "nel rispetto dei principi classici di trasparenza, di proporzionalità e di non discriminazione dalla procedura di gara in oggetto ai sensi dell'art. 21-quinquies l. 241/90".

Il ricorso è assistito da due censure con le quali la ricorrente lamenta:

I) violazione e falsa applicazione dell'art. 21-quinquies l. 241/1990 - eccesso di potere per difetto dei presupposti, erroneità e arbitrarietà - violazione art. 7 l. 241/1990;

II) violazione della delibera del Commissario straordinario n. 1009 del 23 giugno 2023 di indizione della procedura - violazione dell'art. 1 del capitolato speciale - eccesso di potere per contraddittorietà manifesta.

Resiste in giudizio l'Azienda ospedaliera di rilievo nazionale e di alta specializzazione Civico-Di Cristina-Benfratelli, che ha all'uopo depositato memoria a difesa chiedendo il rigetto del ricorso poiché infondato.

Alla camera di consiglio del 21 novembre 2023, dedicata alla discussione dell'istanza di sospensione degli atti in via cautelare, il ricorso è stato posto in decisione per l'immediata definizione con sentenza breve, ai sensi dell'art. 60 c.p.a., come da avviso dato dal Presidente alle parti durante l'odierna camera di consiglio.

Il ricorso è fondato per le ragioni che seguono.

La motivazione offerta dall'amministrazione ai fini della revoca della gara in parola, ex art. 21-quinquies l. 241/1990, appare effettivamente apodittica e carente dei requisiti richiesti dalla norma citata secondo cui: "Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo".

Infatti, presupposto indefettibile per l'esercizio del potere di revoca è la congrua indicazione dei sopravvenuti motivi di interesse pubblico, il mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento della predisposizione degli atti di gara nonché la nuova valutazione dell'interesse pubblico originario mentre, nel caso che ci occupa, la delibera n. 1543 del 13 ottobre 2023 gravata contiene solo un richiamo ai principi di trasparenza, di proporzionalità e di non discriminazione, che consentirebbero al massimo, ove ritenuti violati, una valutazione in termini di auto-annullamento del provvedimento, ai sensi dell'art. 21-nonies l. 241/1990.

Nella sostanza non viene spesa alcuna parola circa la necessità e/o opportunità che ha condotto l'Amministrazione ad effettuare la scelta di revocare la procedura per il lotto 868, a maggior ragione alla luce delle considerazioni svolte dalla stessa P.A. nella nota del 29 settembre 2023 su cui si tornerà.

Come evidenziato dalla ricorrente, è pacifico in giurisprudenza l'indirizzo secondo cui "La revoca del bando di gara richiede la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione delle operazioni di gara, secondo una valutazione ancorata alle condizioni legittimanti precisate dall'art. 21-quinquies l. n. 241/1990 e rientrante nel potere ampiamente discrezionale dell'Amministrazione procedente" (da ultimo, T.A.R. Napoli, Sez. I, 10 febbraio 2023, n. 946).

Parimenti da accogliere è la seconda censura con cui la Echos Italia s.r.l. lamenta la contraddittorietà dell'azione della S.A. che, solo pochi giorni prima dell'adozione della delibera gravata, e cioè con la nota del 29 settembre 2023, aveva precisato come nella lex specialis fosse richiamato il principio di equivalenza proprio al fine di garantire la più ampia partecipazione alla commessa pubblica.

Così come veniva evidenziata nella stessa nota la circostanza che, a seguito dell'espletamento di apposita consultazione, per il lotto 868 risultavano aver manifestato interesse quattro operatori economici e che la fattibilità dell'espletamento della gara in armonia con i principi concorrenziali era stata anche confermata dai tecnici della S.A., i quali non hanno ritenuto di apportare modifiche alle caratteristiche tecniche, riservandosi di decidere, applicando il principio di equivalenza, in sede di valutazione delle offerte.

Per quanto detto, non può non evidenziarsi come nell'atto di revoca manchi del tutto il riferimento alle ragioni del superamento delle precedenti valutazioni della S.A. sulla concorrenzialità della gara in essere.

Deve quindi dichiararsi l'illegittimità della delibera n. 1543 del 13 ottobre 2023 adottata dal Commissario straordinario dell'Azienda di rilievo nazionale e di alta specializzazione Ospedali Civico, Di Cristina e Benfratelli di Palermo emessa in difetto di una congrua valutazione circa i requisiti legittimanti la revoca della gara in parola per come richiesto dall'art. 21-quinquies l. 241/1990.

Resta impregiudicato il potere dell'amministrazione di rideterminarsi sul punto colmando le lacune evidenziate.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna l'Azienda di rilievo nazionale e di alta specializzazione Ospedali Civico, Di Cristina e Benfratelli al pagamento delle spese di lite in favore della ditta istante che liquida in euro 2.500 (duemilacinquecento/00) oltre oneri e restituzione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.