Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 4 dicembre 2023, n. 10452

Presidente: Greco - Estensore: Carpentieri

FATTO

1. Con il ricorso in esame, notificato il 2 agosto 2023, la società Biosensors International Italia s.r.l. ha proposto appello avverso la sentenza 19 luglio 2023, n. 465, con la quale il T.A.R. per l'Emilia-Romagna, sede di Bologna, Sez. I, in accoglimento del ricorso R.G. n. 264/2023 proposto dalla società Eu Kon s.r.l., ha annullato, nei limiti e nei sensi di cui alla motivazione, la determina n. 191 del 16 marzo 2023 con la quale la Intercent-ER - Agenzia per lo sviluppo dei mercati telematici ha aggiudicato in favore della odierna appellante Biosensors International Italia s.r.l. la fornitura del lotto n. 2, concernente la fornitura di "Valvole aortiche percutanee con funzionamento sovranulare per il trattamento della stenosi aortica" (CIG 9474717FCC), all'esito della procedura aperta indetta con bando pubblicato il 18 novembre 2022 per la fornitura di valvole aortiche percutanee 3a edizione mediante la stipula di un accordo quadro con tre operatori economici di durata pari a 24 mesi, suddiviso in due lotti.

2. La graduatoria relativa al predetto lotto 2, concernente la fornitura di "valvole aortiche percutanee con funzionamento sovranulare per il trattamento della stenosi aortica", ha visto collocarsi ai primi tre posti le società Medtronic Italia s.p.a., con un punteggio complessivo di 73,56, Boston Scientific s.p.a., con un punteggio complessivo di 56,39 e l'appellante Biosensors, con un punteggio complessivo di 54,42, mentre al quarto ed ultimo posto si collocava la società appellata Eu Kon s.r.l., con 53,30 punti. Con la determinazione dirigenziale n. 191 del 16 marzo 2023 la Intercent-ER ha ammesso alla sottoscrizione dell'accordo quadro per il lotto n. 2 i primi tre concorrenti (in base all'art. 15 del disciplinare di gara era prevista la stipula di un accordo quadro con i primi tre operatori economici utilmente collocati in graduatoria, con affidamento della fornitura del 65% del fabbisogno totale del lotto al primo classificato, del 25% al secondo e del 10% al terzo).

3. Come chiarito dal T.A.R., la società Eu Kon s.r.l., ricorrente in primo grado, odierna appellata, posizionatasi al quarto posto della graduatoria relativa al lotto 2, aspirava all'aggiudicazione della fornitura del 10% come operatore terzo qualificato, deducendo, a tal fine, l'illegittimità della collocazione in tale posizione della controinteressata Biosensor, odierna appellante, e chiedendone per altri profili l'esclusione.

4. Il T.A.R. ha respinto la terza censura proposta dalla Eu Kon s.r.l. (che aveva chiesto l'esclusione della società Biosensor per aver dichiarato il falso nell'attestare che "la bioprotesi è completamente ricatturabile ad una percentuale di rilascio del 80%"), con il rilievo per cui "non può ritenersi che la controinteressata, nel produrre la documentazione del fabbricante del prodotto offerto, abbia commesso un grave illecito professionale, dal momento che l'eventuale non veridicità di tale dichiarazione, anche laddove fosse accertata, non potrebbe che essere imputata al fabbricante stesso, responsabile degli accertamenti tecnici sottesi"; non ha esaminato il primo motivo di doglianza (che contestava il punteggio asseritamente eccessivo attribuito alla società Biosensor per il criterio di valutazione n. 12, riguardante la "percentuale di rilascio a cui la valvola è completamente ricatturabile - max 8 punti"), ma ha accolto il secondo motivo di ricorso, con il quale la società Eu Kon aveva contestato la violazione e falsa applicazione dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 per violazione del termine perentorio di conclusione del subprocedimento del soccorso istruttorio, avendo la stazione appaltante concesso alla società Biosensor un nuovo termine (e, quindi, complessivamente, 20 giorni di tempo) per la produzione della garanzia provvisoria conforme alla legge e alla lex specialis (e cioè comportante la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'art. 1944, la rinuncia ad eccepire la decorrenza dei termini di cui all'art. 1957, secondo comma, del codice civile e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta dell'Agenzia), così rimettendo in termini la società Biosensor, che aveva prodotto entro il primo termine una garanzia priva dei requisiti suddetti e aveva poi successivamente, fruendo del secondo termine, prodotto quanto richiesto.

4.1. Secondo il T.A.R., "Benché il mancato invio della stessa possa essere riconducibile a un errore materiale (il che non è nemmeno revocato in dubbio) la violazione del termine perentorio doveva necessariamente condurre all'esclusione dalla gara della concorrente, in applicazione del principio da tempo ormai costantemente affermato dalla giurisprudenza".

5. La società Biosensor ha dunque chiesto la riforma della sentenza appellata deducendo i seguenti motivi:

5.1. "Erroneità della sentenza impugnata per falso presupposto di fatto ed errore di diritto. Travisamento dei fatti. Erronea valutazione delle prove documentali acquisite nel corso del giudizio di primo grado. Difetto di istruttoria. Insufficiente ed illogica motivazione. Ingiustizia manifesta": la ricostruzione dei fatti concernenti il soccorso istruttorio accolta dal T.A.R. non sarebbe corretta: la stazione committente ha avviato il subprocedimento in questione con nota prot. PG.2022.63722 del 23 dicembre 2022 assegnando alla società appellante un termine di 18 giorni - e non di 10 come erroneamente affermato nelle premesse in fatto dell'impugnata sentenza - vale a dire fino al 10 gennaio 2023 - per integrare la garanzia provvisoria già prodotta in gara dall'odierna appellante; la società esponente, confidando nella correttezza della polizza originariamente prodotta in gara, si è limitata, prima della scadenza del termine assegnato e precisamente in data 3 gennaio 2023, a trasmettere (inconsapevolmente, per un mero errore materiale) l'esemplare della polizza fideiussoria per il contraente già allegato e non quello destinato al beneficiario richiestole dalla stazione appaltante, la quale, avvedutasi dell'errore materiale posto in essere da Biosensors, ha richiesto, ma soltanto in data 11 gennaio 2023 (con nota prot. PG 2023.2043), la polizza nell'esemplare destinato al beneficiario, che l'odierna appellante ha prontamente fornito lo stesso giorno della richiesta.

5.1.1. Secondo la società appellante, dunque, "dalla corretta ricostruzione dei fatti poc'anzi descritta", emergerebbe "come i 18 giorni concessi (non dieci) da Intercent-ER e decorrenti dal 23.12.2022 per adempiere alla richiesta di soccorso istruttorio non possano dirsi - contrariamente da quanto affermato dal TAR - interamente consumati al momento in cui Biosensors ha trasmesso in data 11.1.2023 l'esemplare corretto della garanzia provvisoria, risultando, pertanto, del tutto tempestivo l'adempimento di Biosensors all'incombente istruttorio attivato dalla Stazione appaltante". Nella prospettazione della parte appellante il primo riscontro dato alla nota dell'ente, avvenuto in data 3 gennaio 2023, avrebbe sospeso il termine assegnato (di 18 giorni), che avrebbe ripreso a decorrere - per la residua parte di 8 giorni - dal 4 gennaio 2023, sicché l'inoltro da parte di Biosensors in data 11 gennaio 2023 dell'esemplare corretto della garanzia provvisoria per il beneficiario, con i contenuti richiesti dall'ente, dovrebbe ritenersi avvenuto nel pieno rispetto del termine originariamente assegnato di 18 giorni.

5.2. "Erroneità della sentenza impugnata per erronea valutazione dei fatti e delle prove documentali acquisite nel corso del giudizio di primo grado. Travisamento dei fatti. Difetto di istruttoria. Insufficiente ed illogica motivazione. Violazione del principio di proporzionalità. Ingiustizia manifesta": in via subordinata, la società appellante ha contestato la sentenza appellata nella parte in cui avrebbe aderito all'interpretazione più restrittiva sul rispetto del termine per il soccorso istruttorio, senza considerare "che la più accorta e recente giurisprudenza amministrativa abbia ormai riconnesso la sanzione espulsiva ai soli casi di ritardo rilevante e non scusabile nella presentazione da parte del concorrente della documentazione richiesta in sede di soccorso istruttorio... (C.d.S., Sez. V, 24 febbraio 2022, n. 1314)"; nella denegata ipotesi in cui dovesse ritenersi tardiva la trasmissione da parte di Biosensors dell'esemplare della polizza destinata al beneficiario, tale (eventuale) ritardo - di sole circa 17 ore rispetto all'originario termine assegnato - sarebbe del tutto irrilevante rispetto al corretto svolgimento delle operazioni di gara, senza alcuna lesione della par condicio dei concorrenti; l'errore in cui sarebbe incorsa essa società esponente sarebbe del tutto irrilevante e comunque scusabile; la stessa stazione appaltante si è attivata soltanto in data 11 gennaio 2023 - ovvero ben 8 giorni dopo la ricezione, in data 3 gennaio 2023, della documentazione della Biosensors, quando ormai era integralmente spirato il termine originariamente concesso.

5.2.1. La sentenza impugnata avrebbe inoltre erroneamente equiparato la fattispecie in esame all'ipotesi dell'assoluta inerzia dell'operatore economico sottoposto a soccorso istruttorio, che costituirebbe la sola ipotesi idonea a giustificare in astratto l'applicazione della sanzione dell'esclusione dalla gara per il concorrente, senza necessità di attivare con quest'ultimo un'ulteriore interlocuzione; l'Adunanza plenaria (30 luglio 2014, n. 16) ha riconnesso "la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, all'obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)" e non, viceversa, nella diversa e non assimilabile fattispecie in cui un concorrente adempia, ancorché parzialmente o in modo non esaustivo alle richieste dell'ente; la natura meramente formale e la scusabilità dell'errore nel quale è incorsa Biosensors - ha aggiunto l'appellante - essendo incontestato ed incontestabile che la polizza fideiussoria sia stata stipulata in data anteriore al termine di presentazione delle offerte - avrebbero dovuto impedire, nel caso in esame, di ritenere applicabili i principi affermati nella giurisprudenza richiamata dalla sentenza impugnata sulla perentorietà del termine per il soccorso istruttorio.

5.2.2. Sarebbe parimenti non condivisibile, secondo la tesi della parte appellante, l'ulteriore assunto fatto proprio dal primo giudice, secondo il quale l'assegnazione alla Biosensors di un ulteriore termine per richiedere dei chiarimenti sarebbe illegittimo "dal momento che, in esito al soccorso istruttorio, è stata inviata solo una copia di quanto già in atti e non anche della nuova documentazione rispetto a cui sarebbe stato ammissibile un secondo approfondimento"; lo stesso art. 11 del disciplinare di gara riconosceva espressamente la facoltà della stazione appaltante di assegnare al concorrente un ulteriore termine "ove il concorrente producesse dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta" in sede di soccorso istruttorio, e dunque anche nel caso in cui la documentazione prodotta non fosse ritenuta esaustiva o pienamente sufficiente.

5.2.3. Ha dunque concluso la parte appellante evidenziando come, a suo giudizio, "la tesi fatta propria dal Giudice di prime cure si ponga in aperto contrasto con la ratio stessa dell'istituto del soccorso istruttorio, in quanto legittimare l'esclusione di un concorrente che per mera svista o dimenticanza abbia allegato nell'originario termine l'esemplare della cauzione provvisoria destinata al contraente in luogo di quella del beneficiario - essendo comunque la polizza stessa antecedente la data di presentazione delle offerte - andrebbe a svilire completamente le finalità dell'istituto stesso, in ragione di una netta prevalenza degli adempimenti formali imposti agli operatori economici rispetto a quelli sostanziali"; l'esclusione della società Biosensors dalla gara sarebbe inoltre in contrasto con il generale principio di proporzionalità.

6. Si sono costituiti in giudizio la società Eu Kon s.r.l. e la Intercent-ER - Agenzia regionale di sviluppo dei mercati telematici, che hanno concluso, la prima, per il rigetto dell'appello, mentre la seconda per il suo accoglimento, in difesa della legittimità del suo operato.

7. Con ordinanza n. 4002/2023 del 29 settembre 2023 la Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta dalla società appellante, ai fini della sollecita fissazione del merito, ai sensi dell'art. 55, comma 10, c.p.a., ritenendo il ricorso in appello "assistito da apprezzabili elementi di fondatezza, avuto riguardo ad una corretta applicazione dell'istituto del soccorso istruttorio alla fattispecie dedotta".

8. Le parti hanno depositato memorie e documenti in replica alle avverse deduzioni, insistendo ciascuna per l'accoglimento delle proprie conclusioni.

9. Alla pubblica udienza del 23 novembre 2023 la causa è stata discussa e assegnata in decisione.

DIRITTO

1. L'appello è fondato e deve come tale essere accolto, con conseguente annullamento della sentenza appellata e respingimento dell'originario ricorso proposto dalla società Eu Kon s.r.l.

2. Il Collegio prende preliminarmente atto, ai fini della corretta delimitazione del tema della decisione, che è incontroverso tra le parti, siccome non oggetto di contestazione, il fatto che nella specie la stazione appaltante abbia concesso a Biosensors (odierna appellante) un termine per il soccorso istruttorio di 18 giorni, superiore a quello di 10 giorni previsto dall'art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (tale circostanza, infatti, non ha costituito oggetto di specifica censura da parte dell'originaria ricorrente in primo grado, odierna appellata, la quale solo incidentalmente nei propri scritti rileva la possibile illegittimità di tale modus procedendi). Conseguentemente, non è qui in discussione la legittimità o meno della concessione per il soccorso istruttorio, verosimilmente a causa della coincidenza temporale con le festività natalizie, di un termine di 18 giorni anziché di 10 (che dovrebbe costituire il massimo ammissibile per legge).

2.1. Parimenti fuori discussione, perché sul punto si è formato il giudicato, è il respingimento, da parte del T.A.R., della terza censura proposta in primo grado dalla Eu Kon s.r.l. (riguardo alla mancata esclusione della società Biosensor per aver dichiarato il falso nell'attestare che "la bioprotesi è completamente ricatturabile ad una percentuale di rilascio del 80%"). Risulta invece riproposto dalla società appellata ex art. 101, comma 2, c.p.a., nella memoria depositata in data 26 settembre 2023, il primo motivo di ricorso formulato in primo grado (di contestazione del punteggio attribuito alla società Biosensor per il criterio di valutazione n. 12, riguardante la "percentuale di rilascio a cui la valvola è completamente ricatturabile - max 8 punti"), non esaminato dal T.A.R.

3. Principiando dalla questione centrale discussa nella causa, già delibata favorevolmente dalla Sezione nella sede cautelare, concernente la corretta applicazione dell'istituto del soccorso istruttorio alla fattispecie dedotta, e muovendo dunque dall'esame dei motivi d'appello di contestazione della sentenza gravata nella parte in cui ha accolto il secondo motivo proposto in primo grado dalla società appellata, il Collegio giudica meritevole di accoglimento il secondo profilo di censura (qui richiamato sub § 5.2.1 della narrativa del "Fatto") dedotto dalla società Biosensors nell'ambito del secondo motivo di appello, con il quale, in sostanza, parte appellante lamenta che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente equiparato la fattispecie in esame all'ipotesi dell'assoluta inerzia dell'operatore economico sottoposto a soccorso istruttorio, ipotesi quest'ultima che costituirebbe il solo caso cui potrebbe riconnettersi la sanzione espulsiva, mentre, nella fattispecie in esame, la società Biosensors avrebbe risposto tempestivamente alla richiesta di integrazione documentale, ancorché in maniera non soddisfacente.

3.1. Il Collegio non giudica, invece, accoglibile il primo motivo dell'appello, con il quale la società appellante assume che il termine inizialmente concesso dalla stazione appaltante (18 giorni) non sarebbe in realtà mai decorso e che quindi il riscontro al soccorso istruttorio sarebbe tempestivo, perché, avendo Biosensors riscontrato la prima istanza con largo anticipo (dopo 10 giorni), il termine si sarebbe interrotto (o sarebbe rimasto sospeso), per riprendere poi a decorrere quando la stazione appaltante, avvedutasi della perdurante criticità nella polizza prodotta nella risposta data dall'impresa, ha inviato alla stessa una nuova sollecitazione.

3.1.1. Tale, pretesa interruzione - o sospensione - del termine risulta invero priva di base normativa e non risponde ad alcuna logica interna e propria del suddetto termine, che è indubitabilmente perentorio e la cui funzione acceleratoria e di salvaguardia delle pari condizioni di partecipazione alla procedura selettiva sarebbe minata dall'ammissione di simili parentesi interruttive o sospensive del suo decorso. Ed infatti, se l'adempimento viene posto in essere in anticipo rispetto alla scadenza del termine, l'unica conseguenza che può ragionevolmente ipotizzarsi è che il residuo periodo rimanga utilizzabile per integrare la documentazione già trasmessa ove emerga il persistere di carenze (indipendentemente se segnalate dalla stazione appaltante o verificate sponte dal concorrente). Ma non si ritiene che la segnalazione di persistenti carenze possa determinare la sospensione o l'interruzione del termine.

3.1.2. Né può fondatamente sostenersi che, quando la stazione appaltante si sia avveduta delle perduranti carenze documentali non immediatamente dopo il riscontro da parte dell'impresa, ma all'ultimo giorno utile, in modo da "consumare" il periodo residuo entro il quale la stessa avrebbe potuto colmare la lacuna, ciò possa produrre l'effetto di "rimettere in termini" il concorrente per l'adempimento (tale "ritardo" dell'Amministrazione potrebbe tutt'al più rilevare in sede risarcitoria per avere l'Amministrazione contribuito causalmente alla successiva esclusione del concorrente, attraverso una tardiva verifica della documentazione trasmessa non in linea con i doveri di leale collaborazione e buona fede: cfr. C.d.S., Sez. III, 12 aprile 2023, n. 3706).

3.2. Parimenti non condivisibile risulta poi l'ulteriore tesi, prospettata dalla parte appellante nel secondo motivo di appello, secondo la quale vi sarebbe una sostanziale "irrilevanza" del ritardo (rispetto ai 18 giorni concessi) con il quale l'appellante ha trasmesso la polizza completa, tale - a suo dire - da non aver prodotto alcun concreto pregiudizio alle operazioni di gara e alcuna lesione della par condicio dei concorrenti. Ritiene il Collegio che l'entità - minore o maggiore - del ritardo non possa scalfire la natura perentoria del termine di che trattasi, che, diversamente opinando, verrebbe messa in discussione sulla base di soggettive, variabili e opinabili valutazioni circostanziali.

4. Fondato e meritevole di accoglimento è, invece, come già sopra anticipato, il secondo profilo articolato nel secondo motivo di appello, che coglie il punto nodale del giudizio, che non è costituito dall'entità del ritardo con cui l'odierna appellante ha alla fine regolarizzato la documentazione prodotta, ma quello imperniato sulla integrabilità del soccorso istruttorio nel caso di errore innocuo nella trasmissione degli atti integrativi richiesti, ipotesi invero non equiparabile all'inerzia del concorrente, che giustifica la sanzione espulsiva.

4.1. Secondo la società appellata, ricorrente in primo grado, con tesi condivisa dal T.A.R., nella fattispecie l'invio, da parte della società Biosensors, nel termine assegnato, della stessa copia per il contraente della polizza fideiussoria già prodotta negli atti di gara, anziché della copia per il beneficiario richiesta in sede di soccorso istruttorio, dovrebbe essere equiparato a tutti gli effetti a una vera e propria inerzia da parte dell'impresa soccorsa, non avendo questa prodotto in atti nulla di nuovo che non fosse già in possesso dell'Amministrazione. Ha sostenuto in tal senso la società appellata che la produzione della Biosensors in data 3 gennaio 2023 avrebbe dovuto essere considerata "non incompleta, come sostiene controparte, ma del tutto inconferente, perché non corrispondente a quella richiesta dalla Stazione appaltante".

4.2. Il Collegio giudica forzata e troppo formalistica tale posizione, dovendosi invece preferire la tesi della parte appellante (fatta propria dalla stazione appaltante), e ciò per le seguenti considerazioni, tenuto debitamente conto del fatto, del tutto peculiare della fattispecie concreta qui portata all'esame del Collegio, che il soccorso istruttorio ha avuto ad oggetto un documento composito - la polizza fideiussoria - composta da due parti (o allegati), una copia (o allegato) per il contraente, contenente i patti aggiunti da valere tra assicurato e assicuratore, e una copia (o allegato) per il beneficiario, destinata all'Amministrazione garantita, contenente le suindicate clausole di esclusione del beneficio della preventiva escussione, della pronta esigibilità a semplice richiesta scritta dell'Agenzia, etc., «pacificamente redatto secondo le indicazioni dello "schema tipo" di garanzia fideiussoria provvisoria di cui al DM n. 31/2018» (come ribadito dall'Agenzia Intercent-ER nella sua memoria finale):

- sotto il profilo materiale e fattuale, la produzione - per errore - di un documento "sbagliato" non è identificabile con l'assoluta inerzia dell'impresa soccorsa;

- ancora sotto il profilo formale, il fatto che l'errore sia consistito nell'invio di un documento già prodotto in gara, ossia l'allegato con i patti tra assicurato e assicuratore e non quello destinato all'Amministrazione garantita, non implica che nulla sia stato prodotto nella fase del soccorso istruttorio, poiché l'invio di un documento "non nuovo" non equivale all'inerzia o a nessun invio, ossia a nessun riscontro alla richiesta dell'Amministrazione;

- sotto il profilo sostanziale, è pacifico e incontroverso in causa che la polizza "valida", con la rinuncia al beneficio della preventiva escussione, la rinuncia ad eccepire la decorrenza dei termini di cui all'art. 1957, secondo comma, del codice civile e l'operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta, era già posseduta dall'impresa soccorsa prima della presentazione dell'offerta;

- sotto il profilo sostanziale, pertanto, nessuna violazione della parità delle condizioni di partecipazione si è concretizzata;

- l'assegnazione alla Biosensors di un ulteriore termine per chiarimenti e ulteriori integrazioni, a fronte di un adempimento non soddisfacente del soccorso istruttorio, non equiparabile alla mera inerzia, era dunque possibile e legittimo nella fattispecie in esame, anche in considerazione della - piuttosto larga - previsione dell'art. 11 del disciplinare di gara, in base al quale "Ove il concorrente produca dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, l'Agenzia può chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, limitate alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio, fissando un termine perentorio a pena di esclusione".

4.3. L'esclusione dell'impresa appellante, ritenuta necessaria dalla società appellata e dal T.A.R. in primo grado, rappresenta dunque una risposta eccessivamente formalistica, sproporzionata e irragionevole rispetto all'irregolarità commessa dall'impresa aggiudicataria, odierna appellante. Ritiene infatti il Collegio che debba essere sottolineata la diversità di situazioni fra l'ipotesi di inerzia, in cui cioè il concorrente non dia alcun riscontro all'istanza di soccorso istruttorio, e quella - che ricorre nella fattispecie in esame - in cui comunque l'impresa soccorsa si mostri diligente e dia riscontro alla richiesta, ancorché trasmettendo documenti non satisfattivi per la stazione appaltante.

4.4. Nel caso qui all'odierno esame del Collegio, se è vero, in un'ottica puramente formale, che la parte soccorsa, in adempimento della richiesta integrativa, non ha prodotto in realtà nulla di contenutisticamente nuovo, avendo ripresentato per errore lo stesso documento già prodotto in gara, è anche vero che tale errore non è equiparabile alla pura inerzia e, soprattutto, non è indice rivelatore di una carenza originaria di requisiti o del tardivo e inammissibile adempimento fuori termine di obblighi che andavano soddisfatti nei termini della presentazione delle offerte, sicché, ad avviso del Collegio, anche valorizzando il profilo della buona fede e degli obblighi di leale collaborazione nel rapporto amministrativo, il modus operandi seguito dalla stazione appaltante può essere considerato legittimo (in linea, in definitiva, con l'impostazione seguita da C.d.S., Sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69, nonché con i rilievi contenuti nella delibera ANAC n. 609 del 8 settembre 2021 - parere di precontenzioso 165/2021/L, richiamata dalle difese dell'Agenzia procedente, secondo cui "i principi generali di economicità, efficacia, tempestività e correttezza per l'aggiudicazione dell'appalto (art. 30, comma 1, d.lgs. 50 cit.)... sarebbero evidentemente lesi qualora l'esclusione di un'offerta valida sia dovuta solo a carenze documentali, unitamente al principio di proporzionalità, di leale collaborazione ed a quello del favor partecipationis... inducono, senz'altro, a ritenere possibile, anche dopo l'attivazione del soccorso istruttorio - e, comunque, in ragione degli esiti di questo - un dialogo con l'operatore economico finalizzato a consentire la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni, per essere i primi non adeguati né esaustivi delle richieste della stazione appaltante").

4.5. Guardando (doverosamente) al fatto concreto che ha originato la lite, in conclusione, ad avviso del Collegio si è trattato in tutta evidenza di un fraintendimento, di una incomprensione intervenuta tra le parti (che peraltro ha determinato l'allungamento del termine di un solo giorno e che è risultato del tutto innocuo sul piano sostanziale del soddisfacimento dei requisiti e della par condicio), che non può essere equiparato all'inerzia della parte ed assoggettato al rimedio estremo dell'esclusione.

5. Occorre a questo punto esaminare il primo motivo di ricorso - di «Violazione e falsa applicazione dell'art. 15.1 del Disciplinare di gara recante i "Criteri di valutazione dell'offerta tecnica" segnatamente al lotto 2, criterio n. 12 (criterio tabellare). Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria» - non esaminato dal T.A.R. e riproposto dalla Eu Kon. Con tale motivo la società ricorrente in primo grado, odierna appellata, ha sostenuto in sintesi che la società Biosensors avrebbe dovuto essere collocata al quarto posto in graduatoria, dietro la Eu Kon, perché il dispositivo che ha offerto non sarebbe ricatturabile fino all'80%, con conseguente diritto a ricevere 5 punti - e non 8 - per il criterio n. 12 previsto dall'art. 15.1 del disciplinare.

5.1. Nella prospettazione della società Eu Kon, la dimostrazione dell'assenza di ricatturabilità fino all'80% del dispositivo "Allegra", offerto dalla controparte, sarebbe data dalla mancanza assoluta di riferimenti a tale dato nella documentazione tecnica prodotta in gara, ossia nella scheda tecnica e nelle IFU (instruction for use); il possesso della caratteristica tecnica de qua sarebbe stato esclusivamente dichiarato in gara, mentre i due studi clinici presentati in gara dalla Biosensors dimostrerebbero, al più, la ricatturabilità del dispositivo solo fino al 70%. Sarebbe inoltre infondata la tesi di controparte, secondo la quale il disciplinare avrebbe consentito di comprovare il dato tecnico che consente di ottenere il punteggio premiale mediante una semplice dichiarazione del produttore, poiché, in senso contrario, l'art. 13 del disciplinare, alla lett. d), impone di dimostrare il possesso dei requisiti tecnici esclusivamente tramite le "Schede tecniche", consentendo solo per quelli minimi (richiesti per la partecipazione), in subordine, la dimostrazione con l'ausilio di "dichiarazioni o ulteriore documentazione tecnica a comprova dei requisiti tecnici minimi richiesti", con un'eccezione non estendibile ai requisiti tecnici utili all'ottenimento del punteggio premiale, quale quello di cui al n. 12.

5.2. La stazione appaltante - ha aggiunto la parte appellata - avrebbe errato nel ritenere che il soddisfacimento della normativa regolatoria di cui al regolamento c.d. MDR (regolamento UE 2017/745 del Parlamento europeo e del Consiglio del 5 aprile 2017, relativo ai dispositivi medici), che attiene alla commercializzazione sul territorio dell'Unione europea di dispositivi medici, fosse idoneo anche agli effetti delle gare pubbliche per l'affidamento degli appalti; secondo la società Eu Kon, il fatto di essere abilitati a commercializzare dispositivi medici sul territorio dell'UE non renderebbe automaticamente gli operatori economici ipso facto idonei aggiudicatari di commesse pubbliche o meritevoli di ottenere punti premiali tramite mere dichiarazioni che, come nella fattispecie, potrebbero essere confezionate ad hoc.

5.3. La società Eu Kon ha infine chiesto, in via subordinata, che fossero disposti gli approfondimenti istruttori ritenuti più opportuni ai sensi dell'art. 63 c.p.a.

6. Il motivo di censura non è giudicato fondato dal Collegio e deve dunque essere respinto. Le repliche della società appellante e dell'Amministrazione resistente colgono nel segno e dimostrano la legittimità dell'operato della stazione appaltante.

6.1. Sotto un primo profilo, non è condivisibile l'affermazione della società ricorrente in primo grado secondo la quale "soltanto i requisiti tecnici minimi possono essere provati anche con dichiarazioni o documentazione tecnica ulteriore", atteso che, invece, l'art. 13, lett. e), del disciplinare di gara, concernente lo "Schema offerta Tecnica, fac-simile predisposto dall'Agenzia", prevedeva che "Nel caso una ditta concorrente volesse integrare le informazioni richieste può comunque presentare anche documentazione aggiuntiva", e ciò, dunque, con riferimento sia ai requisiti "di minima" che alle altre caratteristiche tecniche del prodotto offerto.

6.2. Sotto un secondo profilo, il disciplinare di gara prevedeva che la letteratura scientifica sarebbe stata valutata soltanto «per la valutazione e attribuzione del punteggio relativamente ai criteri per i quali è richiesta, come indicato al paragrafo "Criterio di aggiudicazione della gara"» (pag. 27 del disciplinare, art. 14, lett. f) in fondo), di talché, come condivisibilmente concluso dall'Agenzia Intercent-ER, "ai fini dell'attribuzione del punteggio tecnico sono sufficienti le dichiarazioni del produttore, nonché le schede tecniche e le ulteriori dichiarazioni di conformità al MDR, ad eccezione dei soli requisiti tecnici per i quali è richiesta la presentazione di letteratura scientifica", tra i quali ultimi non vi era il requisito della ricatturabilità all'80%. Ed infatti, la tabella collocata alle pagg. da 33 a 35 del disciplinare, nell'ambito dell'art. 15.1, per il criterio di valutazione in contestazione non prevede l'assegnazione di punteggio mediante valorizzazione della letteratura scientifica, e ciò a differenza, invece, di quanto richiesto nell'ambito dei diversi criteri di valutazione premiale nn. 4, 6, 8, 11 e 13, per i quali è espressamente previsto che la "Commissione attribuirà il punteggio con riferimento alla letteratura relativa al dispositivo presentato o ai suoi analoghi precedenti e facendo riferimento a: numerosità della casistica, impact factor della rivista, disegno dello studio, durata del follow-up, complessità della popolazione studiata".

6.3. Deve quindi ritenersi legittimo il giudizio adottato dalla stazione appaltante, che ha ritenuto valida e valutabile la documentazione presentata in gara dalla società Biosensors, consistente, per la caratteristica tecnica premiale in trattazione, in una dichiarazione di ricatturabilità del fabbricante New Valve Technology GmbH ("la bioprotesi Allegra è completamente ricatturabile ad una percentuale di rilascio del 80%"), oltre che nella scheda tecnica del prodotto (che anch'essa indica la ricatturabilità, sia nel titolo, sia nella descrizione del meccanismo di "arretramento controllato", in base al quale la sonda può essere ricatturata anche dopo che la guaina flessibile esterna è stata retratta fino a fine corsa), e nelle istruzioni d'uso predisposte dal fabbricante, che al par. 1.2 e al par. 7.13 confermano la sussistenza del requisito nella misura massima prevista (nelle istruzioni per l'uso del dispositivo "Allegra" era espressamente indicato a pag. 220 che il suo "sistema di rilascio incorpora una tecnologia proprietaria Permaflow che permette un rilascio senza occlusione e consente il riposizionamento e la ricatturabilità del THV..." - ossia della valvola aortica "Allegra").

6.3.1. Riguardo a tale ultimo profilo la società Eu Kon ha dubitato che la "procedura di emergenza sicura" descritta nel par. 7.13 delle IFU del prodotto offerto dalla società Biosensors possa essere identificata con la ricatturabilità del dispositivo, poiché «la ricatturabilità è tale se prevista da una procedura standard e non da una di emergenza, ancorché "sicura"». Tale obiezione non risulta adeguatamente dimostrata ed è validamente resistita dalla replica della stazione appaltante secondo la quale, in ogni caso, il prodotto offerto dalla Biosensors consente il riposizionamento della valvola senza necessità di estrazione e presenta un meccanismo che consente di riavvolgere la valvola nella sua cartuccia, per poi ripetere la procedura di rilascio nel punto corretto, dovendosi così ritenere soddisfatto il requisito della ricatturabilità, indipendentemente dalla dicitura, contenuta nelle istruzioni d'uso, riferita ad una "procedura di emergenza sicura".

6.4. Neppure meritevole di adesione risulta l'ulteriore contestazione mossa dalla società Eu Kon, atteso che, per i prodotti medicali commercializzati sotto la disciplina del regolamento UE 2017/745 sui dispositivi medici (MDR), le informazioni contenute nella scheda tecnica e le ulteriori dichiarazioni da parte del fabbricante sono di per sé idonee a fornire prova delle caratteristiche tecniche del prodotto, in quanto esse vengono rese a seguito di un complesso procedimento di indagine e di verifica condotto direttamente dal fabbricante, dettagliatamente disciplinato dalla normativa europea (artt. 5, 61 e allegato XIV). Di conseguenza deve essere disattesa l'obiezione di parte originaria ricorrente intesa a contestare la legittimità dell'operato della stazione appaltante nel ritenere il soddisfacimento della normativa regolatoria di cui al regolamento c.d. MDR, rilevabile nella scheda tecnica del fabbricante, idoneo anche agli effetti dell'attribuzione di punti premiali in sede di gara d'appalto.

7. L'appello, in conclusione, deve essere accolto, con conseguente respingimento del ricorso proposto in primo grado dalla società odierna appellata.

8. Le spese del doppio grado del giudizio, considerata la complessità dei temi trattati e l'esito alterno dei giudizi, possono essere per intero compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso introduttivo di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.