Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 11 ottobre 2023, n. 8889

Presidente: Sabatino - Estensore: Quadri

FATTO

S.A.Te.Ca. s.p.a. ha proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria il ricorso iscritto al n. r.g. 426/2021, con cui ha impugnato, tra l'altro:

a) il "Verbale di acquisizione dei beni" oggetto della subconcessione di uso ed esercizio del compendio idrotermale "Terme Luigiane", redatto in data 17 febbraio 2021 dai Sindaci dei Comuni di Acquappesa e di Guardia Piemontese;

b) il "Verbale di apprensione coattiva" dei beni oggetto della subconcessione sopra indicata, redatto in data 5 febbraio 2021 dai Sindaci dei Comuni di Acquappesa e di Guardia Piemontese.

Il Tar ha accolto il ricorso con sentenza n. 1949 del 2021, appellata da S.A.Te.Ca. s.p.a. per i seguenti motivi di diritto:

I) error in iudicando: illogicità, carenza, contraddittorietà, erroneità, irragionevolezza e infondatezza; violazione della disciplina applicabile e travisamento dei fatti; violazione e/o falsa applicazione ed interpretazione dei principi sanciti in materia dalla giurisprudenza europea e amministrativa e, da ultimo, dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (decisioni nn. 17-18 del 2021): insussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo ai concessionari;

II) error in iudicando; illogicità intrinseca della motivazione; eccesso di potere; violazione di legge.

Si è costituita per resistere in entrambi i giudizi S.A.Te.Ca. s.p.a.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All'udienza pubblica del 28 settembre 2023 gli appelli sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

Giungono in decisione gli appelli proposti rispettivamente dal Comune di Acquappesa e dal Comune di Guardia Piemontese per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria n. 1949 del 2021 limitatamente alla parte in cui ha accolto il ricorso proposto da S.A.Te.Ca. s.p.a. iscritto al reg. ric. n. 426/2021, annullando gli atti impugnati indicati in ricorso sub a): "Verbale di acquisizione dei beni" redatto in data 17 febbraio 2021 e sub b): "Verbale di apprensione coattiva" dei beni redatto in data 5 febbraio 2021.

Deve in via preliminare disporsi la riunione degli appelli, ai sensi dell'art. 96 c.p.a., perché proposti contro la stessa sentenza.

La società appellante è titolare sin dagli anni '30 di subconcessione (prima perpetua) della facoltà di utilizzare l'acqua delle sorgenti termo-minerali denominate "Terme Luigiane" site in territorio dei Comuni di Acquappesa e Guardia Piemontese.

La concessione di utilizzo è stata affidata dai Comuni in subconcessione alla società nel 1936 per anni quaranta, prorogata di ulteriori anni quaranta con fissazione della data di scadenza al 15 aprile del 2016.

Con il ricorso di prime cure la società ha dedotto l'illegittimità dei verbali di consegna dei beni strumentali all'utilizzazione della concessione, per essere stati adottati in contrasto con quanto previsto dal protocollo d'intesa del 14 aprile 2016 stipulato tra la Regione Calabria, i Sindaci dei Comuni di Acquappesa e di Guardia Piemontese e la stessa S.A.Te.Ca. s.p.a., con cui veniva differito il termine di durata della subconcessione "fino al positivo completamento, da parte degli stessi Comuni, della procedura ad evidenza pubblica per individuare il nuovo soggetto gestore" e comunque non oltre il 31 dicembre 2018, come integrato e modificato dal verbale di accordo modificativo ed integrativo dell'8 febbraio 2019, ratificato con deliberazioni di entrambi i Consigli comunali, che ha previsto:

a) la proroga del termine del 31 dicembre 2018 al 31 dicembre 2020;

b) il termine del 31 dicembre 2019 per la Regione al fine di provvedere in merito al rilascio della nuova concessione ai Comuni;

c) all'esito e comunque entro il 30 giugno 2020 l'avvio da parte dei Comuni delle procedure per l'individuazione del subconcessionario;

d) se le procedure citate non si fossero concluse entro il 31 dicembre 2020: "ai fini di evitare soluzione di continuità aziendale, le attività di S.A.TE.CA. proseguiranno fino all'effettivo subentro del nuovo subconcessionario nella gestione del servizio".

Non avendo i Comuni espletato la procedura di gara per l'individuazione del nuovo subconcessionario, S.A.Te.Ca. s.p.a. ha contestato l'esercizio del potere comunale di acquisizione dei beni e di apprensione coattiva degli stessi, ritenendo ancora in essere il rapporto di subconcessione con gli enti in forza delle citate previsioni degli accordi intercorsi.

La sentenza appellata ha accolto il ricorso, ritenendo vincolanti gli accordi intercorsi.

Con il primo motivo di appello i Comuni hanno dedotto l'erroneità della sentenza per avere, sostanzialmente, riconosciuto il diritto vantato dalla società alla prosecuzione delle proprie attività sulla scorta dell'implicita - perché giammai, formalmente, esternata dal giudicante - vigenza della proroga della subconcessione quasi centenaria in capo a S.A.Te.Ca.

La decisione sarebbe illegittima per l'assenza di quegli indici sintomatici necessari a trasformare gli "accordi" ed i "protocolli d'intesa" da strumenti di natura politico-istituzionale a dispositivi di carattere "paracivilistico", forieri di diritti ed obblighi reciproci di natura civilistica. Quel documento, dunque, assumeva unicamente valore politico-istituzionale e non poteva, al contrario, assurgere a fonte di diritti ed obblighi, di natura civilistica, per le parti.

La tesi del giudice sarebbe smentita proprio dalla data di sottoscrizione sia del protocollo d'intesa del 2016 che dell'accordo del 2019, in puntuale applicazione del costante e granitico orientamento giurisprudenziale sulla temporaneità delle concessioni.

Ed invero, come evidenziato dallo stesso Tribunale nella decisione impugnata, l'art. 2 del protocollo d'intesa sottoscritto in data 14 aprile 2016 prevedeva, comunque, l'insuperabilità del termine del 31 dicembre 2018.

Il successivo accordo siglato nella Prefettura di Cosenza in data 8 febbraio 2019 interveniva, in forma sostitutiva, sul termine anzidetto, spostandolo al "31.12.2020".

Per i Comuni appellanti, in particolare, ove, per assurdo, fosse corretto l'accertamento fornito dal giudice di primo grado in ordine alla rilevanza giuridica degli accordi, alla cogenza degli obblighi ivi indicati ed alla durata degli stessi, ci si troverebbe innanzi ad una vera e propria proroga, al di là del nomen iuris ad essa attribuitole; proroga riconosciuta, espressamente, sia in sentenza, sia da S.A.Te.Ca. nei propri atti difensivi; e in ossequio ai principi generali dell'azione amministrativa, la proroga sarebbe illegittima, poiché intervenuta successivamente alla scadenza della concessione da prorogare.

Con la seconda censura gli appellanti hanno dedotto che la sentenza avrebbe ritenuto erroneamente che quegli accordi attribuissero alla società il diritto di continuare a svolgere le proprie attività anche oltre la data del 31 dicembre 2020, qualora le procedure di scelta del nuovo contraente avessero ecceduto tale data, rispondendo ciò a finalità anche di interesse pubblico, quali la prosecuzione della gestione del servizio pubblico.

Ed invero, l'espressa manifestazione di volontà dei due Comuni, accettata da S.A.Te.Ca. con la sottoscrizione dell'atto da parte dei suoi rappresentanti nell'aprile del 2016, avrebbe, invece, concluso senza alcun dubbio alla sua naturale scadenza la validità e l'efficacia del contratto di subconcessione già stipulato fra quelle parti, con la conseguenza dell'accettazione, da parte della stessa società, dell'obbligo contrattuale di restituzione di tutti i beni del compendio termale.

Deve, innanzitutto, darsi atto dell'irrilevanza dei documenti prodotti da ultimo in relazione a fatti accaduti successivamente all'instaurazione del giudizio di primo grado e persino alla proposizione dell'appello.

Tanto premesso, gli appelli sono fondati, atteso che, nonostante l'indubbia rilevanza giuridica degli accordi contenuti nei protocolli d'intesa, gli stessi non possono valere a legittimare S.A.Te.Ca. a continuare a detenere i beni del compendio termale anche successivamente alla scadenza della concessione.

Ed invero, l'art. 2 del protocollo d'intesa sottoscritto il 14 aprile 2016 prevedeva, comunque, l'insuperabilità del termine del 31 dicembre 2018 per la scadenza della concessione, in considerazione della sua vigenza sin dal 1936, e, dunque, da oltre ottanta anni.

Il successivo accordo siglato l'8 febbraio 2019 interveniva in forma sostitutiva sul termine anzidetto spostandolo al "31.12.2020" illegittimamente; e ciò per due ragioni:

a) innanzitutto, in ossequio ai principi generali dell'azione amministrativa e in applicazione del granitico orientamento della giurisprudenza amministrativa sull'illegittimità della proroga emessa successivamente alla scadenza del termine di efficacia dell'atto da prorogare;

b) facendo puntuale applicazione del consolidato orientamento della giurisprudenza europea e amministrativa e, da ultimo, dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (decisioni nn. 17-18 del 2021) sulla temporaneità delle concessioni.

Ed invero, in applicazione dei principi generali dell'azione amministrativa, nonché del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, la proroga, quale istituto di carattere eccezionale, deve, necessariamente, intervenire prima della scadenza dell'atto da prorogare. Ciò perché la proroga dei termini di efficacia di un atto amministrativo presuppone necessariamente che il termine da prorogare non sia ancora scaduto. Il principio è applicabile in relazione ad ogni provvedimento amministrativo che sia sottoposto ad un termine finale di efficacia, atteso che un conto è disporre la prosecuzione dell'efficacia nel tempo di un originario provvedimento, altro è consentire nuovamente lo svolgimento di un'attività in precedenza preclusa per sopravvenuta inefficacia dell'atto, occorrendo, in questa seconda ipotesi, una nuova e più approfondita valutazione che tenga conto della situazione di fatto e delle regole giuridiche sopravvenute.

"La proroga di un atto amministrativo non può ammettersi qualora l'atto originario sia scaduto: esso è possibile solo se sopraggiunga prima della scadenza del termine, perché, quale atto avente l'effetto di estendere il termine di efficacia di un provvedimento amministrativo, deve a questo collegarsi senza vuoti temporali ed intervenire dunque nella vigenza ed efficacia dell'atto su cui si salda, costituendo con questo un unicum temporale" (C.d.S., V, 28 luglio 2023, n. 7400; VI, 21 giugno 2001, n. 3349).

Deve, inoltre, darsi puntuale applicazione ai principi sulla temporaneità delle concessioni sanciti dalla giurisprudenza costituzionale, europea, e amministrativa.

Ed invero: "In applicazione dei principi del diritto europeo in materia, questa Corte ha ripetutamente affermato che il rinnovo o la proroga automatica delle concessioni del demanio marittimo... e, per quanto qui di interesse, delle acque termominerali... viola l'art. 117, primo comma, Cost., per contrasto con i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario in tema di libertà di stabilimento e di tutela della concorrenza, dal momento che altri possibili operatori non avrebbero la possibilità, alla scadenza della concessione, di concorrere per la gestione se non nel caso in cui il vecchio gestore non chieda la proroga o la chieda senza un valido programma di investimenti" (Corte cost., 9 novembre 2020, n. 233).

Anche la Corte di giustizia dell'Unione europea ha espresso immanenti principi in materia di concessioni aventi ad oggetto risorse naturali, caratterizzate da significativa scarsità: "L'articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati. Negli stessi termini deve essere valutato l'art. 49 TFUE, qualora le concessioni demaniali pubbliche presentino un interesse transfrontaliero certo. Pertanto, fermo restando il fatto che spetta al giudice nazionale la valutazione in ordine alla limitatezza o meno del numero di autorizzazioni a causa della scarsità delle risorse naturali presenti sul territorio, occorre sottoporre l'aggiudicazione delle suddette concessioni a procedure di selezione tra potenziali candidati che presentino determinate garanzie di imparzialità, trasparenza e pubblicità, attuando in tal modo il principio di tutela della concorrenza anche nel settore balneare turistico-ricreativo" (C.G.U.E., 14 luglio 2016, cause riunite C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa).

Questo Consiglio, in applicazione dei succitati principi, ha affermato che: "La tutela della concorrenza (e l'obbligo di evidenza pubblica che esso implica) è, d'altronde, una "materia" trasversale, che attraversa anche quei settori in cui l'Unione europea è priva di ogni tipo di competenza o ha solo una competenza di "sostegno": anche in tali settori, quando acquisiscono risorse strumentali all'esercizio delle relative attività (o quando concedono il diritto di sfruttare economicamente risorse naturali limitate) gli Stati membri sono tenuti all'obbligo della gara, che si pone a monte dell'attività poi svolta in quella materia" (C.d.S., Ad. plen., 9 novembre 2021, nn. 17 e 18).

E tali principi valgono certamente per le acque e le sorgenti termali, la cui scarsità è correlata all'unicità dell'area in cui si trovano, consentendo il rilascio di una sola concessione amministrativa.

Alla luce delle suesposte considerazioni gli appelli riuniti vanno accolti e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.