Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione I
Sentenza 12 giugno 2023, n. 1451

Presidente: Vinciguerra - Estensore: Perilli

FATTO E DIRITTO

1. Con bando spedito per la pubblicazione in data 16 maggio 2022, la Cap Holding s.p.a. ha indetto una procedura aperta per l'affidamento del servizio di nolo cassoni, prelievo, trasporto, smaltimento e recupero presso terzi di sabbie derivanti dagli impianti di trattamento delle acque reflue urbane, gestiti dalla Alfa s.r.l., da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, per la durata di diciotto mesi, con possibilità di proroga per un periodo non superiore a tre mesi, o comunque fino all'esaurimento dell'importo contrattuale.

Alla gara hanno partecipato due operatori economici, la DAF Costruzioni stradali s.r.l. e la Ecolgy System s.r.l.

Con nota del 21 giugno 2022 la Cap Holding s.p.a. ha comunicato alla DAF Costruzioni stradali s.r.l. l'aggiudicazione del servizio, per un importo contrattuale netto pari ad euro 809.523,00, ribassato del 31,42% rispetto al valore stimato di euro 1.179.000,00.

Con nota del 21 dicembre 2022 la Cap Holding s.p.a. ha comunicato alla DAF Costruzioni stradali s.r.l. l'avvio del procedimento per la revoca dell'aggiudicazione poiché, in seguito all'acquisizione dei formulari di identificazione dei rifiuti (FIR), era emerso il coinvolgimento nell'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto di un soggetto, la Smaltiamo.it s.r.l., e che tale coinvolgimento non era stato mai comunicato alla stazione appaltante né da questa autorizzato.

La DAF Costruzioni stradali s.r.l. ha presentato osservazioni procedimentali ed ha invocato la proroga del termine di conclusione del procedimento, l'accesso agli atti ed il contraddittorio orale.

Con provvedimento del 16 gennaio 2023 la Cap Holding s.p.a. ha disposto la revoca dell'aggiudicazione del servizio alla DAF Costruzioni stradali s.r.l., per aver esternalizzato ad un operatore economico terzo, senza comunicarlo alla stazione appaltante né essere stata a ciò autorizzata, l'esecuzione di parte del servizio oggetto dell'affidamento, in particolare dell'attività di intermediazione, di cui all'art. 183, comma 1, lett. l), del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152.

Con provvedimento del 18 gennaio 2023 la Cap Holding s.p.a. ha disposto l'aggiudicazione del servizio alla seconda classificata Ecology System s.r.l., per un importo contrattuale netto pari ad euro 878.085,00, ribassato del 25,58% rispetto al valore stimato di euro 1.179.000,00.

1.1. Con ricorso notificato e depositato il 15 febbraio 2023, la DAF Costruzioni stradali s.r.l. ha domandato l'annullamento della revoca dell'aggiudicazione del servizio disposta in proprio favore e, previa sospensione dell'efficacia della stessa, dell'aggiudicazione del servizio disposta in favore della Ecology System s.r.l.

La società ricorrente ha altresì domandato la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, previa dichiarazione dell'inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la Ecology System s.r.l., mediante la reimmissione nell'esecuzione del servizio.

A sostegno delle proprie domande, la società ricorrente ha dedotto:

a) l'insussistenza dei presupposti per l'applicazione dell'art. 105, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (primo motivo);

b) l'insussistenza dei contestati inadempimenti nell'esecuzione del servizio e della reticenza serbata sul coinvolgimento dalla Smaltiamo.it s.r.l., la quale avrebbe assunto il ruolo di intermediario e non di subappaltatore (secondo motivo);

c) la violazione dei diritti partecipativi (terzo motivo);

d) l'illegittimità dell'aggiudicazione disposta in favore della Ecology System s.r.l. sia per vizi derivati dall'illegittimità della revoca dell'aggiudicazione sia per vizi propri, quali la violazione dei principi di qualità e di economicità (quarto motivo).

1.2. Hanno resistito al ricorso la CAP Holding s.p.a., la Alfa s.r.l. e la Ecology System s.r.l.

1.3. Con ordinanza n. 250 del 10 marzo 2023 questa Sezione ha fissato l'udienza pubblica per la trattazione del merito del ricorso, ai sensi dell'art. 55, comma 10, del codice del processo amministrativo.

1.4. In vista della trattazione del merito del ricorso, tutte le parti hanno depositato memorie difensive, alle quali la parte ricorrente e la parte resistente hanno replicato.

1.5. Alla pubblica udienza del 10 maggio 2023 la causa è stata discus[s]a e trattenuta in decisione.

2. Con il primo motivo di ricorso la DAF Costruzioni stradali s.r.l. ha eccepito l'errata qualificazione, effettuata dalla CAP Holding s.p.a., del rapporto intercorso con la Smaltiamo.it s.r.l. nell'ambito dell'appalto in oggetto, come subappalto non dichiarato e non autorizzato dalla stazione appaltante.

Secondo la parte ricorrente non ricorrerebbero, nel caso di specie, i requisiti, «cumulativi e concorrenti», che l'art. 105, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, postula per la configurabilità del contratto di subappalto, quali l'affidamento di parte delle prestazioni o delle lavorazioni oggetto del contratto di appalto, che richiedano l'impiego di manodopera, ove di importo superiore al 2% dell'importo delle prestazioni affidate o comunque di importo superiore ad euro 100.000,00 e con incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% dell'importo contrattuale.

2.1. Il motivo è infondato.

2.2. La clausola 8.1, lett. b), del disciplinare di gara richiede, in capo al concorrente, il possesso del requisito di idoneità dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali nella categoria 4 (raccolta e trasporto dei rifiuti speciali non pericolosi prodotti da terzi), classe D o superiore, relativo all'attività di trasporto; in alternativa al predetto requisito, il disciplinare richiede, in capo all'intermediario, il possesso dell'iscrizione all'Albo nazionale del gestori ambientali nella categoria 8 (intermediazione e commercio di rifiuti senza detenzione degli stessi), classe D o superiore, relativo all'attività di intermediazione.

In caso di mancato possesso dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali nella categoria 4 o del possesso dell'iscrizione nella categoria 8, è prevista la possibilità di concedere in subappalto l'attività di trasporto dei rifiuti ad un soggetto in possesso dell'iscrizione nella categoria 4.

Nelle informazioni rese nel DGUE per la partecipazione alla gara, la società ricorrente ha dichiarato di possedere entrambi i requisiti di idoneità sopra indicati e di voler comunque subappaltare la sola attività di trasporto dei rifiuti.

La DAF Costruzioni stradali s.r.l. ha dunque dichiarato di eseguire in proprio tutti i servizi oggetto dell'appalto, ad eccezione del trasporto dei rifiuti.

2.3. La clausola 8.2, lett. d), del disciplinare di gara richiede altresì, in capo al concorrente, il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale della titolarità dell'autorizzazione di almeno un impianto di trattamento e recupero per i rifiuti oggetto dell'appalto, con una capacità non inferiore a quella della quantità annua di rifiuti che si prevede di conferire, o, in alternativa, della disponibilità di uno o più impianti di trattamento, recupero e smaltimento dei rifiuti «con capacità complessiva minima pari a 1,5 volte a quella di previsto conferimento, relativo al quantitativo annuale».

In data successiva all'aggiudicazione del servizio, la società ricorrente ha acquisito la disponibilità della Trattamenti ecologici Doria s.r.l. a ricevere, per tutta la durata dell'appalto, un quantitativo annuo di rifiuti, pari a 100.000 tonnellate di sabbie, nell'impianto di smaltimento di sua proprietà, sito in Briona, in provincia di Novara (d'ora in avanti solo impianto Doria).

Contemporaneamente la società ricorrente ha sottoscritto con la Smaltiamo.it s.r.l. un contratto di cessione di capienza dell'impianto Doria, previamente acquisita sulla scorta di accordi commerciali tra la Smaltiamo.it s.r.l. e la Trattamenti ecologici Doria s.r.l., per una quantità massima presunta di 1.500 tonnellate di rifiuti di eliminazione da sabbie e per l'importo massimo presunto di euro 135.000,00.

2.4. Secondo la prospettazione fornita dalla parte ricorrente, la Smaltiamo.it s.r.l. si limiterebbe a metterle a disposizione una quota di capacità dell'impianto, la quale non integrerebbe una prestazione contrattuale dell'appalto e non implicherebbe l'utilizzo di manodopera, con conseguente esclusione della qualificazione di detto contratto come subappalto.

La non configurabilità di un contratto di subappalto sarebbe altresì suffragata dallo svolgimento delle prestazioni della Smaltiamo.it s.r.l. in favore della società ricorrente, aggiudicataria del servizio, e non in favore della stazione appaltante.

2.5. La qualificazione della Smaltiamo.it s.r.l. come intermediario ai sensi dell'art. 183, comma 1, lett. l), del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, risulta pacificamente dai formulari dei rifiuti depositati in giudizio dalla società ricorrente (documento n. 32 dell'indice di parte ricorrente).

La norma definisce l'intermediario come «qualsiasi impresa che dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti» e lo colloca nel ciclo della gestione dei rifiuti, in particolare nell'attività di recupero/smaltimento.

L'intermediario che non detiene i rifiuti - nel caso di specie detenuti dapprima dal trasportatore e poi dall'impianto di trattamento nel quale vengono conferiti - è tenuto a compiere una serie di attività che caratterizzano la gestione del ciclo dei rifiuti, quali la verifica della loro caratterizzazione e classificazione nonché l'individuazione degli impianti autorizzati allo smaltimento dei rifiuti.

L'attività compiuta dall'intermediario non può essere dunque qualificata come prestazione strumentale od accessoria a quelle essenziali oggetto dell'appalto, in quanto è ricompresa nell'attività di conferimento dei rifiuti presso l'impianto autorizzato al recupero dei rifiuti da dissabbiamento.

L'affidamento a terzi di tale prestazione può essere perciò qualificata come contratto di subappalto, in ragione della sua incidenza economica rispetto all'importo contrattuale e dello svolgimento dell'attività organizzativa del conferimento settimanale dei rifiuti presso l'impianto di recupero/smaltimento, nell'interesse del committente e non dell'appaltatore.

Nel contratto sottoscritto tra la società ricorrente e la Smaltiamo.it s.r.l. è previsto che la Smaltiamo.it s.r.l. si obbliga, tra l'altro:

a) a calendarizzare l'attività di conferimento dei rifiuti (clausola 1.1);

b) ad individuare i siti di destino dei rifiuti (clausola 2.1);

c) ad inviare alla società ricorrente la quarta copia dei FIR (clausola 4.8), a conferma dell'avvenuto e corretto conferimento dei rifiuti.

La Smaltiamo.it s.r.l. non si è dunque limitata a trasferire alla società ricorrente il bene immateriale di una quota di capacità dell'impianto Doria, capacità che, tra l'altro, già risultava messa a disposizione della società ricorrente per effetto della dichiarazione di messa a disposizione dell'impianto per tutta la durata dell'appalto, rilasciata dal legale rappresentante della Trattamenti ecologici Doria s.r.l. in data 12 ottobre 2022.

La Smaltiamo.it s.r.l. si è invece ingerita nell'organizzazione e nella gestione della fase di conferimento dei rifiuti nell'impianto ponendo in essere una serie di attività, quali la verifica dei rifiuti e degli impianti e la tenuta della corrispondenza, l'organizzazione dei tempi e dei modi del conferimento, senza le quali il conferimento dei rifiuti non si sarebbe potuto realizzare, così come risulta dallo scambio di mail intercorso tra la società ricorrente e la Smaltiamo.it s.r.l. e tra il produttore dei rifiuti Alfa s.r.l. e la Smaltiamo.it s.r.l. (documenti 27 e da 35 a 46 dell'indice di CAP Holding s.p.a.).

Dalla predetta corrispondenza risulta che la società ricorrente abbia edotto del coinvolgimento della Smaltiamo.it s.r.l. nell'attività di conferimento dei rifiuti presso l'impianto Doria solo il produttore di rifiuti, la società Alfa s.r.l., ma non anche la committente CAP Holding s.p.a.

2.6. Il contratto sottoscritto tra la società ricorrente e la Smaltiamo.it s.r.l. deve essere dunque qualificato come subappalto e tuttavia, a prescindere dalla sua qualificazione come subappalto o come subcontratto, la società ricorrente non ha adempiuto all'onere informativo previsto dell'art. 105, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

La violazione del predetto onere informativo, l'onerosità del contratto sottoscritto tra la società ricorrente e l'intermediario e la responsabilità che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 178 e 188 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, grava su tutti i soggetti coinvolti, a qualunque titolo, nel ciclo della gestione dei rifiuti, incluso l'intermediario che non detiene i rifiuti, rendono non irragionevole il giudizio espresso dalla stazione appaltante, in relazione al venir meno della fiducia riposta nel contraente.

2.7. La CAP Holding s.p.a. ha pertanto correttamente disposto la revoca dell'aggiudicazione alla società ricorrente, per violazione dell'art. 105, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per non aver dichiarato in sede di offerta di voler subappaltare tutta o parte dell'attività di intermediazione e comunque per non aver comunicato di volersi avvalere dell'opera di un altro intermediario, al fine di incrementare l'attività di conferimento dei rifiuti nell'impianto Doria.

3. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.

3.1. La revoca dell'aggiudicazione si fonda esclusivamente sulla violazione dell'art. 105, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, già scrutinata al paragrafo 2, e non anche su asseriti inadempimenti posti in essere dalla società ricorrente nell'esecuzione del servizio.

In ogni caso, anche ove il provvedimento di revoca dovesse essere considerato come provvedimento plurimotivato, nell'ipotesi in cui uno dei capi della motivazione che autonomamente lo sostengono resti indenne dalle censure formulate nel ricorso, non occorre esaminare anche i motivi che censurano gli altri capi della motivazione: l'eventuale fondatezza degli stessi non impedirebbe infatti l'annullamento del provvedimento impugnato, siccome fondato su un autonomo e valido capo della motivazione.

3.2. Anche la censura per cui la CAP Holding s.p.a. avrebbe fondato la revoca dell'aggiudicazione su un illegittimo automatismo tra intermediario e subappaltatore non merita di essere favorevolmente apprezzata.

Nel paragrafo che precede si è già illustrato che la Smaltiamo.it s.r.l. non si è limitata a trasferire alla società ricorrente la disponibilità di una quota di capacità dell'impianto Doria ma si è ingerita nell'esecuzione dell'attività del conferimento dei rifiuti nel predetto impianto.

4. Deve ritenersi parimenti infondato il terzo motivo di ricorso, con il quale la DAF Costruzioni stradali s.r.l. ha dedotto la violazione dei diritti partecipativi.

Il tema del coinvolgimento della Smaltiamo.it s.r.l. nell'esecuzione del servizio è stato dettagliatamente enunciato nella comunicazione di avvio del procedimento di revoca del 21 dicembre 2022 (punto XVIII) ed era stato già oggetto di chiarimenti e di un'audizione tenutasi in data 14 dicembre 2022, alla quale è seguito il deposito, da parte della società ricorrente, della nota illustrativa del 16 dicembre 2022.

La società ricorrente ha comunque presentato anche nel procedimento per la revoca dell'aggiudicazione le osservazioni procedimentali del 4 gennaio 2023, con le quali si è limitata a chiedere l'accesso agli atti del procedimento e il differimento del termine per la presentazione delle memorie.

Sotto il profilo sostanziale, la società ricorrente non ha pertanto allegato circostanze diverse da quelle, fattuali e giuridiche, già evidenziate nella nota del 16 dicembre 2022, la conoscenza delle quali avrebbe verosimilmente indotto la stazione appaltante a non disporre la revoca dell'aggiudicazione.

5. L'infondatezza delle censure rivolte avverso il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione determina, di conseguenza, l'infondatezza delle censure esperite, in via derivata, avverso il provvedimento di aggiudicazione del servizio all'operatore economico secondo classificato, il quale si fonda sul presupposto della avvenuta revoca dell'aggiudicazione del servizio all'operatore economico primo classificato.

La società ricorrente ha dedotto l'illegittimità dell'aggiudicazione del servizio alla Ecology System s.r.l. anche per vizi propri, quali la violazione dei principi di qualità e di economicità dell'offerta dalla stessa presentata.

La censura è inammissibile sia per genericità che per difetto di interesse della società ricorrente, la quale, non avendo titolo a partecipare alla procedura di gara, non ritrarrebbe alcuna utilità concreta dall'eventuale annullamento dell'aggiudicazione disposta in favore della Ecology System s.r.l.

6. Alla legittimità del provvedimento impugnato, in relazione ai profili specificati nei motivi di ricorso, consegue il rigetto della domanda risarcitoria in forma specifica per carenza di uno degli elementi costitutivi della fattispecie.

7. In conclusione, il ricorso deve essere integralmente rigettato.

8. La complessità e la novità delle questioni trattate giustificano la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione è stata confermata da Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 11 dicembre 2023, n. 10675.