Consiglio di Stato
Sezione VII
Sentenza 9 maggio 2023, n. 4656

Presidente: Chieppa - Estensore: Noccelli

1. Caperna Bus s.r.l. (di qui in poi solo Caperna Bus), in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Caperna Service s.r.l., Imperium Travel s.r.l., Europa Coach Travel s.r.l., General Services s.r.l., Autoservizi Track Tour s.r.l., MMA Autoservizi s.r.l., Caperna Giulio ditta individuale, ha proposto ricorso per opposizione di terzo nei confronti della sentenza n. 317 del 10 gennaio 2023 di questa Sezione VII del Consiglio di Stato che, respingendo l'appello proposto dall'Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centro Settentrionale di Civitavecchia (di qui in avanti, per brevità, l'Autorità), ha confermato la sentenza n. 9346 del 2019 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, e ha quindi dichiarato, in accoglimento del ricorso proposto da Medov s.r.l., la nullità di tutti gli atti con cui l'Autorità medesima ha esorbitato dalle proprie competenze e ha istituito e regolato tratte di trasporto pubblico, quantunque dedicato ai croceristi, incidenti sul territorio del Comune di Civitavecchia, per di più riservandone l'affidamento in via esclusiva a Port Mobility s.p.a. (di qui in poi solo Port Mobility).

1.1. Il § 7.3 di tale sentenza, di cui in particolare Caperna Bus si duole in questa sede di opposizione ai sensi dell'art. 108, comma 1, c.p.a., ha statuito, nel dichiarare comunque illegittimo, al di là della accertata nullità per difetto assoluto di competenza, l'affidamento diretto del servizio di navettamento da parte dell'Autorità a Port Mobility, che si proceda all'indizione della gara per l'affidamento del servizio in questione entro e non oltre tre mesi dalla pubblicazione della sentenza.

1.2. Port Mobility, in qualità di concessionaria dei servizi di utilità generale nel Porto di Civitavecchia in forza di contratto stipulato con l'Autorità, ha indetto una procedura aperta per l'affidamento del servizio di "navettamento crocieristico" nel sedime portuale.

1.3. A valle della procedura di gara la concessionaria, con deliberazione n. 93/2020, ha affidato al r.t.i. dell'odierna opponente il detto servizio di navettamento.

1.4. Le parti hanno stipulato un contratto d'appalto di durata avente scadenza nel mese di maggio dell'anno 2024.

2. Con la presente opposizione di terzo, Caperna Bus s.r.l. impugna in parte qua, limitatamente alle parti lesive, la sentenza n. 317 del 10 gennaio 2023 della Sez. VII di questo Consiglio di Stato nonché la sottostante ordinanza n. 7123/2022 con la quale il Consiglio di Stato, violando - a suo dire - il principio dispositivo istruttorio, ha ordinato a Medov s.r.l. di provare la propria legittimazione processuale e, cioè, la sussistenza di una condizione dell'azione.

2.1. In tale contesto sorgerebbe l'interesse all'opposizione di terzo che viene articolata sulla base dei motivi in diritto che di seguito si sintetizzano:

1) error in procedendo per violazione dei principi del giusto processo e del contraddittorio, avendo il giudice d'appello emesso nei confronti dell'Autorità e di Port Mobility una pronuncia che incide negativamente sul diritto soggettivo perfetto del pretermesso controinteressato, odierno opponente, all'adempimento del contratto d'appalto per "navettamento crocieristico" da lui stipulato con la concessionaria Port Mobility;

2) error in procedendo per extrapetizione, avendo il giudice d'appello statuito, in assenza di domanda, sulla validità e sull'efficacia del provvedimento amministrativo di concessione del servizio pubblico nell'area portuale di Civitavecchia;

3) error in procedendo, avendo il giudice d'appello statuito sulla legittimità di atti già dichiarati nulli dal giudice di prime cure per difetto assoluto di competenza dell'Autorità emanante;

4) error in procedendo, avendo il giudice d'appello ordinato alla Medov, subentrata in appello alla ricorrente di primo grado, di assolvere all'onus probandi in tema di interesse ad agire;

5) error in iudicando, avendo il giudice d'appello pronunciato su una domanda di prime cure irricevibile per tardività e comunque inammissibile per difetto di interesse sostanziale e processuale in capo all'originaria ricorrente;

6) error in iudicando, per non avere il giudice d'appello rilevato d'ufficio l'inammissibilità, nella parte di rilievo, del ricorso di primo grado, stante l'irrituale pretesa della Medov Civitavecchia s.r.l. di azionare una domanda di accertamento al di fuori delle ipotesi contemplate dal codice del processo amministrativo;

7) error in procedendo, avendo il giudice d'appello statuito sulla validità di un rapporto concessorio in corso di esecuzione, come tale sottratto al suo sindacato giurisdizionale;

8) error in iudicando in ordine all'accertata sopravvenuta illegittimità della concessione in essere tra l'AdSP e Port Mobility s.p.a., per pretesa perdita da parte di quest'ultima dei rilevanti requisiti soggettivi.

2.2. Con la sentenza n. 317 del 2023, qui gravata, questo Consiglio di Stato, in sintesi:

a) ha respinto le eccezioni relative al difetto di interesse della ricorrente in prime cure e al difetto di legittimazione processuale di Medov in appello;

b) ha dichiarato infondato il secondo motivo di appello avverso la declaratoria di nullità dei provvedimenti originariamente impugnati, confermando sul punto la sentenza del Tribunale;

c) ha accolto il motivo dichiarato assorbito in prime cure, riproposto in appello da Medov, dopo aver ordinato a quest'ultima, con la citata ordinanza istruttoria n. 7123 del 16 agosto 2022, di assolvere all'onus probandi sulla propria legitimatio ad processum.

2.3. L'opponente ha chiesto, previa sospensione dell'esecutività della sentenza impugnata, di accogliere l'impugnazione e di riformare, annullare e/o revocare la sentenza n. 317 del 2023 di questo Consiglio di Stato e la citata ordinanza istruttoria nella parte in cui ledono il suo diritto a portare a termine il contratto avente ad oggetto il servizio di navettamento c.d. interno o infra-portuale fino al maggio del 2024.

2.4. Si sono costituite nel presente giudizio di opposizione l'Autorità e Port Mobility, sostenendo le ragioni dell'opponente e chiedendo l'accoglimento del suo ricorso, e si è costituita invece Medov, che ha chiesto invece di dichiarare inammissibile il ricorso, per difetto di legittimazione in capo all'opponente, e comunque di respingerlo nel merito.

2.5. Il Comune di Civitavecchia, a sua volta costituitosi con memoria depositata il 18 aprile 2023, ha chiesto di respingere l'opposizione.

2.6. Nella camera di consiglio del 3 maggio 2023, fissata per l'esame della domanda sospensiva proposta dall'opponente, il Collegio, sentiti i difensori delle parti e ritenuta la possibilità di definire il giudizio anche con sentenza in forma semplificata ai sensi di cui all'art. 60 c.p.a., possibilità di cui ha dato rituale avviso ai difensori, ha trattenuto la causa in decisione.

3. Il ricorso per opposizione di terzo ordinaria è inammissibile.

4. Deve essere infatti accolta l'eccezione preliminare di inammissibilità per difetto di legittimazione in capo a Caperna Bus a proporre opposizione di terzo ai sensi dell'art. 108, comma 1, c.p.a., sollevata da Medov nella propria memoria difensiva (pp. 8-11), sulla quale le parti hanno ampiamente dibattuto anche in sede di discussione orale nell'udienza camerale del 3 maggio 2023.

5. La legittimazione a proporre opposizione di terzo ai sensi dell'art. 108, comma 1, c.p.a. va riconosciuta, come noto, ai controinteressati pretermessi e ai terzi titolari di una situazione giuridica autonoma e incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione (C.d.S., Sez. V, 3 giugno 2021, n. 4220; C.d.S., Sez. V, 3 giugno 2021, n. 4219; C.d.S., Sez. III, 4 febbraio 2019, n. 861; C.d.S., Sez. III, 14 novembre 2017, n. 5247).

5.1. Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, inoltre, il controinteressato «è il soggetto titolare di un interesse uguale e contrario a quello del ricorrente» (C.d.S., Sez. II, 12 aprile 2021, n. 2976), con la conseguenza che tale qualifica non va riconosciuta «a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse, ma solo a chi dal provvedimento medesimo riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica».

5.2. Non sono quindi qualificabili come controinteressati in senso tecnico «i soggetti la cui posizione sia incisa solo in modo indiretto e riflesso» dall'atto impugnato (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. II, 20 ottobre 2020, n. 6318; C.d.S., Sez. III, 10 agosto 2016, n. 3589; C.d.S., Sez. VI, 28 ottobre 2015, n. 4930).

5.3. Al fine di chiarire, poi, cosa debba intendersi per posizione giuridica autonoma e incompatibile rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa, la giurisprudenza ha da tempo precisato che «innanzitutto, l'interesse fatto valere non deve essere di mero fatto, ma deve trattarsi di una situazione giuridica soggettiva. Inoltre, si richiede che la situazione giuridica in questione sia autonoma, ossia che non risulti direttamente incisa dalla sentenza opposta; né essa deve risultare in posizione di derivazione o di dipendenza rispetto a quella oggetto di accertamento giudiziale» (C.d.S., Sez. III, 13 luglio 2022, n. 5931; C.d.S., Sez. V, 3 giugno 2021, n. 4219).

5.4. In applicazione di questi principi per costante giurisprudenza si deve escludere la legittimazione attiva all'opposizione di terzo ordinaria di coloro la cui situazione giuridica sia collegata da un rapporto di dipendenza o di derivazione con quella di altri soggetti parti in causa e, allo stesso modo, va esclusa la legittimazione ad agire dei soggetti interessati solo di riflesso in quanto rispetto a tali categorie difetta il requisito dell'autonomia della posizione soggettiva stessa (C.d.S., Sez. VI, 29 gennaio 2008, n. 230).

5.5. La modifica dell'art. 108 c.p.a., apportata dal d.lgs. 15 novembre 2011, n. 195 (nel senso di sopprimere le parole "titolare di una posizione autonoma e incompatibile") ha avuto l'unico scopo di eliminare dubbi sulla legittimazione del litisconsorte necessario pretermesso, uniformando la disposizione a quella dell'art. 404 c.p.c. e in alcun modo tale modifica ha esteso l'utilizzo dello strumento de quo anche ai soggetti titolari di una posizione derivata.

5.6. Pertanto, a differenza della parte necessaria pretermessa, il titolare della posizione secondaria, accessoria e riflessa, pur potendo intervenire nel giudizio, non è legittimato ad impugnare con opposizione di terzo ordinaria la sentenza lesiva per il titolare della posizione principale (v., inter multas, C.d.S., Sez. IV, 25 ottobre 2019, n. 649; C.d.S., Sez. V, 27 novembre 2017, n. 5550; C.d.S., Sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5451).

5.7. In sintesi, quindi, ai fini dell'ammissibilità dell'opposizione di terzo è necessaria la titolarità di una posizione soggettiva autonoma giuridicamente qualificata rispetto al thema decidendum e, per converso, non sono legittimati coloro che versano in una posizione collegata da un nesso di dipendenza o derivazione (o comunque meramente secondaria e accessoria) rispetto a quella di una delle parti in causa, o che siano interessati solo di riflesso.

5.8. Ciò si spiega in quanto «l'ordinamento - per i titolari delle posizioni secondarie, accessorie e riflesse - non solo non ha previsto il conferimento della qualità di parte necessaria del processo [...] ma, inoltre, non ha previsto alcun autonomo rimedio di impugnazione avverso la sentenza che sia sfavorevole al proprio dante causa, titolare della situazione primaria, autonoma e sostanziale» (C.d.S., Sez. V, 30 maggio 2016, n. 2267; C.d.S., Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5477; C.d.S., Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1862).

6. Orbene, se si tengono a mente questi consolidati principi in tema di opposizione di terzo ordinaria ai sensi dell'art. 108, comma 1, c.p.a., è evidente il difetto di interesse a proporre opposizione di terzo ordinaria in capo a Caperna Bus, che non è né soggetto controinteressato illegittimamente pretermesso né portatore di una situazione giuridica autonoma rispetto all'accertamento contenuto nella sentenza n. 317 del 2023, la quale ha dichiarato - o, per meglio dire, confermato - la nullità degli atti adottati dall'Autorità per l'accertato difetto di attribuzione della stessa a istituire, regolamentare e far gestire in via esclusiva da Port Mobility tratte che sarebbero di competenza del Comune, in quanto afferenti al servizio di trasporto pubblico locale perché snodantisi non solo in ambito portuale, ma anche su porzioni di territorio comunale.

6.1. Rispetto a tali atti, dichiarati nulli da questo Consiglio di Stato per difetto assoluto di competenza dell'Autorità e comunque anche illegittimi, nel § 7.3 di detta sentenza, per l'affidamento in via diretta del servizio di navettamento, in assenza di una regolare procedura ad evidenza pubblica, a società - Port Mobility - che non possiede più i requisiti di legge, l'opponente Caperna Bus, avente causa di Port Mobility e gestrice attualmente del servizio di navettamento c.d. interno o infra-portuale, è un soggetto che riveste una posizione giuridica derivata e dipendente dalla concessionaria Port Mobility, illegittima concessionaria del servizio di navettamento per effetto di provvedimenti nulli e comunque annullati per l'illegittima prosecuzione, per anni, del rapporto concessorio del 26 maggio 2005 con l'Autorità.

6.2. Né si vede come e a qual titolo l'opponente possa rivendicare, rispetto a quel giudizio definito dalla sentenza n. 317 del 10 gennaio 2023, una posizione di soggetto controinteressato in qualche modo illegittimamente pretermesso, in quanto litisconsorte necessario, o comunque avente una posizione giuridica, di interesse legittimo o addirittura di diritto soggettivo, autonoma e indipendente rispetto, invece, alla posizione della sua dante causa, Port Mobility, che nella qualità di concessionaria con deliberazione n. 93/2020 ha affidato al r.t.i. dell'odierna opponente il detto servizio di navettamento.

6.3. Gli atti dichiarati nulli o comunque illegittimi da questo Consiglio di Stato non concernevano, direttamente e autonomamente, la posizione giuridica di Caperna Bus, non legittimata a proporre opposizione.

6.4. La posizione di Caperna Bus in punto di legittimazione non muta poi, come vorrebbe l'opponente, per il sol fatto che la sentenza n. 317 del 2023 ha comunque accolto anche il motivo di Medov, dichiarato assorbito dal primo giudice, e ha ritenuto illegittimo l'affidamento dell'intero servizio di navettamento senza gara a Port Mobility, imponendo all'autorità amministrativa competente di indire, nell'arco di tre mesi dalla pubblicazione della sentenza, una gara per l'assegnazione del servizio.

6.5. Si tratta, infatti, pur sempre di statuizione rispetto alla quale Caperna Bus vanta, a tutto concedere, una posizione collegata da un nesso di dipendenza o derivazione (o comunque meramente secondaria e accessoria) rispetto a quella di una delle parti in causa e, cioè, Port Mobility.

6.6. Non rileva nemmeno a tal fine la circostanza che la difesa dell'Autorità aveva depositato nel corso del giudizio di appello il provvedimento di aggiudicazione del servizio di cui è causa in favore del r.t.i. Caperna (doc. 43 della produzione documentale in secondo grado dell'Autorità Portuale), che né Medov Civitavecchia né l'avente causa Medov hanno mai impugnato, non avendo peraltro neppure partecipato alla relativa gara, in quanto siffatta circostanza non conferisce certo a Caperna Bus, oggi, la qualità di terzo controinteressato sopravvenuto rispetto ad atti, in effetti, mai impugnati da Medov nel giudizio definito dalla sentenza n. 317 del 2023.

6.7. La circostanza che Medov non abbia impugnato i provvedimenti successivi, adottati da Port Mobility, è del resto ininfluente nel presente giudizio di opposizione, stante la radicale nullità e/o illegittimità degli atti con cui l'Autorità ha prorogato in favore di Port Mobility la concessione di servizi che non le spettava concedere, per difetto assoluto di competenza, peraltro ormai in affidamento diretto, non più consentito.

6.8. Oggetto dell'originaria impugnazione erano stati dei provvedimenti dell'Autorità asseritamente finalizzati a regolamentare l'utilizzo dell'area esterna al perimetro portuale denominata "Largo della Pace", ma che, nella sostanza, avevano trasformato il servizio di navettamento in un vero e proprio servizio di trasporto di linea di persone.

6.9. Né si comprende davvero come la conferma della nullità dei detti provvedimenti da parte di questo Consiglio di Stato in sede di appello possa aver mutato, appunto, la posizione giuridica dell'odierna opponente in relazione ad un contratto di appalto che è stato stipulato quasi un anno dopo la declaratoria di detta nullità da parte del Tribunale e non rientrava, quindi, né mai sarebbe potuto, originariamente o anche successivamente, rientrare nell'oggetto proprio e specifico del giudizio così incardinato da Medov, avuto riguardo al suo petitum e alla causa petendi.

7. Di qui l'inammissibilità, evidente, dell'opposizione di terzo ordinaria, proposta da Caperna Bus, in assenza di posizione che la legittimi a proporre detto rimedio, ciò che preclude, ovviamente, l'esame delle censure tutte proposte nel presente giudizio.

8. Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono in solido la soccombenza di Caperna Bus, opponente, e dell'Autorità e di Port Mobility che, aderendo alle ragioni dell'opposizione manifestamente inammissibile, hanno mostrato una comunanza di interesse con l'opponente che pienamente giustifica, per il principio della causalità, la rifusione delle spese anche a loro carico nei confronti di Medov s.r.l., che si è dovuta comunque difendere dalle argomentazioni di tutte e tre le parti, e del Comune di Civitavecchia, seppure in misura minore.

8.1. Sempre per la regola della causalità, che presiede alla regolamentazione delle spese processuali, la sola opponente deve essere condannata a rifondere le spese, liquidate in misura minore per la minore attività difensiva profusa, in favore del Comune di Civitavecchia, che nella propria memoria depositata il 18 aprile 2023 ha replicato solo agli argomenti dell'opponente, dovendosi dette spese invece compensare tra il Comune e le altre parti.

8.2. A definitivo carico di Caperna Bus infine, sempre per la soccombenza, rimane il contributo unificato richiesto per la proposizione dell'inammissibile opposizione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso per opposizione di terzo proposta da Caperna Bus s.r.l., lo dichiara inammissibile.

Condanna in solido Caperna Bus s.r.l., Port Mobility s.p.a. e l'Autorità Portuale Sistema Portuale del Mar Tirreno Centro Settentrionale di Civitavecchia a rifondere in favore di Medov s.r.l. le spese del presente giudizio di opposizione, che liquida nell'importo complessivo di euro 8.000,00, oltre gli accessori come per legge.

Condanna la sola Caperna Bus s.r.l. a rifondere in favore del Comune di Civitavecchia le spese del presente giudizio di opposizione, che liquida nell'importo complessivo di euro 2.000,00, oltre gli accessori come per legge.

Compensa per il resto le spese del presente giudizio di opposizione tra tutte le parti costituite.

Pone definitivamente a carico di Caperna Bus s.r.l. il contributo unificato richiesto per proporre l'opposizione di terzo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.