Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione I
Sentenza 28 aprile 2023, n. 1455

Presidente: Veneziano - Estensore: Mulieri

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 2 marzo 2023 e depositato il successivo 14 marzo, la società ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati ed in particolare la delibera di aggiudicazione del lotto 151 della procedura aperta per fornitura dispositivi medici per anestesia e rianimazione e terapia del dolore occorrenti alle Aziende sanitarie e ospedaliere del bacino occidentale della Regione Sicilia articolando, le seguenti censure:

1) "Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall'art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare di quelli di economicità, di efficacia, di correttezza, di libera concorrenza, di non discriminazione e di favor partecipationis e di trasparenza. Violazione di legge per violazione dell'art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità della motivazione. Falso presupposto di fatto e di diritto. Travisamento ed erronea interpretazione dei fatti. Difetto di istruttoria. Manifesta illogicità ed irragionevolezza. Sviamento di potere. Ingiustizia manifesta".

La ricorrente sostiene di essersi legittimamente impegnata a fornire in comodato d'uso gratuito i generatori in contestazione, impegno in alcun modo condizionato al verificarsi di un evento incerto e futuro, diverso ed ulteriore rispetto all'aggiudicazione del lotto in contestazione: l'ASP Trapani avrebbe inoltre omesso di considerare come la ricorrente abbia inteso offrire, "in comodato d'uso gratuito", un quantitativo di sistemi per CPAP e di monitor addirittura maggiore del numero previsto dalla normativa di gara, formulando, dunque, un'offerta migliorativa rispetto alle condizioni di gara.

2) "Violazione di legge per violazione dell'art. 3 del disciplinare di gara, recante "Modalità di partecipazione e formulazione offerta", nella parte in cui i paragrafi "Busta B - Documentazione tecnica" e "Busta C - Offerta Economica" prevedono l'esclusione dalla gara di offerte alternative. Violazione di legge per violazione dell'art. 32, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall'art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare di quelli di par condicio dei concorrenti, di non discriminazione e di trasparenza. Violazione di legge per violazione dell'art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere. Falso presupposto di fatto. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Difetto di istruttoria. Contraddittorietà. Ingiustizia manifesta".

Secondo la ricorrente, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa avendo presentato con riguardo al lotto n. 151, in alternativa, differenti tipologie di sistemi per CPAP, in palese violazione sia delle prescrizioni contenute alle pagg. 12, 13 e 14 del disciplinare di gara - secondo le quali nella gara de qua non erano ammesse offerte alternative - sia del principio di unicità dell'offerta, sancito dall'art. 32, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016.

2. Per resistere al ricorso e sostenere la legittimità degli atti impugnati si sono costituite l'Amm.ne regionale, l'ASP di Trapani e la controinteressata.

3. Alla camera di consiglio del giorno 21 marzo 2023, presenti i difensori delle parti come da verbale, dopo una breve discussione - nel corso della quale la difesa erariale ha eccepito il difetto di legittimazione passiva dell'Amministrazione regionale intimata - il Presidente del Collegio ha dato avviso della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, e la causa è stata posta in decisione.

4. Ritiene preliminarmente il Collegio di potere definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell'art. 60 c.p.a. e adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti; possibilità, questa, espressamente indicata dal Presidente del Collegio alle parti.

5. Sempre via preliminare il Collegio rileva che, in accoglimento dell'eccezione proposta dall'Avvocatura dello Stato, va dichiarata l'estromissione dal giudizio della Presidenza e dell'Assessorato della salute della Regione Siciliana, del tutto estranei alla controversia e privi, dunque, di legittimazione passiva.

6. Nel merito il ricorso è infondato, alla stregua di quanto verrà precisato.

Secondo la giurisprudenza consolidata, "ricorre l'offerta condizionata nel caso in cui l'offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l'offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell'appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l'offerta presentata dal candidato" (cfr. da ultimo C.d.S., Sez. V, 21 settembre 2022, n. 8119).

Nella fattispecie in esame la fornitura è stata articolata in n. 518 lotti autonomamente aggiudicabili, come desumibile, sia dal capitolato speciale d'appalto sia dal suo allegato tecnico "A" - (Elenco di gara) tra i quali va menzionato, per quanto qui di interesse, il lotto n. 151, distinto in sette sublotti, concernenti la fornitura diverse tipologie di sistemi "NIV e CPAP", e segnatamente: (a) n. 100 "sistemi per CPAP basati sul principio di Venturi in grado di generare fino a 120 litri di flusso con concentrazione di ossigeno variabile dal 29 al 100%. Completi di monitor integrato per la misurazione della pressione positiva, la frazione ispirata di ossigeno, il flusso in uscita dal sistema e la frequenza respiratoria. Allarmi visivi e sonori, a volume regolabile. Con la possibilità di interrompere l'erogazione e riprendere successivamente senza la perdita dei parametri impostati. Privi di sensori consumabili"; (b) n. 955 "kit completi di tubo corrugato 4 per sistema di cui sopra con via di monitoraggio pressione con filtro e luerlock, maschera full-face ad una via e reggi-maschera in tessuto e velcro, raccordo a gomito anti asfissia, valvola PEEP regolabile a scatti da 5 a 10 cm H2O, e filtro aria"; (c) n. 1.010 "sistemi per CPAP collegabili direttamente alla presa ossigeno, senza l'interposizione di flussometro o riduttore di pressione interamente monouso dall'innesto per la presa O2 alla maschera e al reggi maschera, composto da erogatore di flusso, tubo corrugato, maschera full-face con flangia reggi-maschera in tessuto e velcro, valvola PEEP regolabile a scatti da 5 a 10 cm H2O. Erogatore di flusso in grado di generare fino a 120 LPM con FiO2 fissa"; (d) n. 780 "sistemi come sopra con maschera oro nasale"; (e) n. 1.515 "sistemi come sopra con erogatore di flusso in grado di generare fino a 120 LPM con FiO2 preimpostata dal 30, 60 o 90%, maschere full-face"; (f) n. 610 "sistemi come sopra con erogatore di flusso in grado di generare fino a 120 LPM con FiO2 preimpostata dal 30, 60 o 90%, maschere oro nasale"; (g) n. 1.000 "kit di conversione da Cpap a BiPap".

La ricorrente ha indicato all'interno del documento denominato "dettaglio offerta economica", nella sezione "Prezzo Unitario offerto IVA escluso" relativa al sublotto n. 151 a), di impegnarsi a fornire i sistemi per CPAP ed i connessi monitor "in comodato d'uso gratuito con l'acquisto di n. 30 maschera per reparto".

Con riferimento al primo motivo, osserva il Collegio che oggetto dell'appalto in questione è, come precisato all'art. 1 del c.s.a., la fornitura dei dispositivi specificati nell'elenco ivi allegato, ove è stato specificato il prezzo unitario a base di gara e le connesse quantità totali occorrenti al fabbisogno quinquennale delle Aziende sanitarie/ospedaliere aderenti.

L'offerta della ricorrente ha invece ad oggetto la fornitura in "comodato d'uso gratuito" e non in acquisto come richiesto dalla lex specialis. È evidente pertanto che la ricorrente ha subordinato il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante.

A ciò si aggiunga che, come in maniera condivisibile dedotto dalla resistente ASP, la ricorrente, in violazione di quanto stabilito dal disciplinare di gara in ordine alla formulazione dell'offerta economica per i lotti suddivisi in sublotti, ometteva di indicare il prezzo unitario offerto per il sublotto A, che offriva in comodato gratuito così arrivando a formulare un'offerta notevolmente più bassa di quanto fatto dalla controinteressata che, di contro, utilizzava il campo del prezzo unitario di tutti i beni compresi nei sublotti inclusi nel lotto 151, offrendo un prezzo più alto di quello della Dimar; considerato il criterio di aggiudicazione costituito dal prezzo più basso offerto per l'intero lotto, è evidente il vantaggio che la Dimar ha cercato di conseguire elaborando un'offerta non indicando la quotazione per l'acquisto dei dispositivi di cui alla voce A, il cui importo a base di gara è pari ad un terzo dell'intero lotto 151.

Risulta pertanto legittimo l'operato dell'ASP di Trapani che in autotutela ha, con deliberazione n. 101 del 31 gennaio 2023, disposto l'esclusione dell'offerta della ricorrente per il lotto 151 e l'affidamento della fornitura alla controinteressata.

Con il secondo motivo la ricorrente ha sostenuto che, in violazione dell'art. 3 del disciplinare di gara, recante "Modalità di partecipazione e formulazione offerta" e dell'art. 32, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, la controinteressata non sarebbe stata esclusa dalla procedura per avere offerto in alternativa tipologie di sistemi per CPAP nell'elaborazione della propria offerta e con riferimento ai sublotti d), e), f).

La censura è infondata.

Com'è noto, il principio di unicità dell'offerta di cui all'art. 32, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - che impone agli operatori economici di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, al fine di conferire all'offerta un contenuto certo ed univoco - è posto a presidio, da un lato, del buon andamento, dell'economicità e della certezza dell'azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell'attività di individuazione della migliore offerta; e, dall'altro, a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all'operatore economico maggiori possibilità di ottenere l'aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell'appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione (cfr. C.d.S., Sez. III, 1° aprile 2022, n. 2413).

Nel caso di specie l'offerta presentata dalla controinteressata è rispettosa del suesposto principio atteso che, come si desume dal confronto tra i codici e i dettagli delle schede tecniche prodotte da Medival, il prodotto offerto per ogni sublotto è unico e i codici differiscono solo in relazione alla misura della maschera e alle diverse forme di connessione del medesimo dispositivo offerto. Ne consegue che pertanto anche la censura in esame deve ritenersi infondata.

7. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato con salvezza di tutti gli atti impugnati.

8. Le spese di giudizio sono poste a carico della ricorrente e liquidate nella misura quantificata in dispositivo in favore della resistente ASP e della controinteressata. Possono invece compensarsi nei confronti della Presidenza e dell'Assessorato della salute della Regione Siciliana.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima):

- dichiara l'estromissione dal giudizio della Presidenza della Regione Siciliana e dell'Assessorato della salute della Regione Siciliana;

- rigetta il ricorso.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida, in favore dell'ASP di Trapani e della Medival s.r.l., in euro 1.500,00 ciascuna, oltre spese generali e accessori di legge.

Compensa le spese nei confronti della Presidenza e dell'Assessorato della salute della Regione Siciliana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.