Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 31 marzo 2023, n. 3337

Presidente: Pescatore - Estensore: De Miro

FATTO

1. A seguito della trasposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la signora R. Bianca Maria, già dipendente dell'azienda speciale SAEL Servizi Attività Economiche Locali, titolare della Farmacia comunale di Borghetto Santo Spirito, ha impugnato al T.A.R. per la Liguria:

1) l'avviso d'asta pubblica 25 settembre 2019, emesso dal Comune di Borghetto Santo Spirito per la cessione della titolarità della farmacia comunale di Corso Europa 95 e della relativa azienda commerciale, pubblicato dal 26 settembre 2019 al 4 novembre 2019;

2) l'atto di aggiudicazione della gara alla società Farmacia San Rocco s.n.c. di Manzi dott.ssa Laura Maria & C., di cui al verbale del 6 novembre 2019.

2. Il T.A.R. adito, con la sentenza qui avversata, ha dichiarato il ricorso inammissibile, sotto un duplice, concorrente profilo, e precisamente per:

- omessa notifica del ricorso straordinario al Capo dello Stato all'amministrazione comunale di Borghetto Santo Spirito;

- difetto di legittimazione ed interesse. Nel caso di specie, l'interessata non ha presentato una propria offerta nella procedura per la cessione della titolarità della farmacia comunale e della relativa azienda commerciale, né ha concretamente esercitato il diritto di prelazione spettante ai dipendenti delle farmacie comunali nel termine di 15 giorni decorrenti dall'apposita comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione, conosciuta l'11 novembre 2019.

3. Avverso tale sentenza l'interessata ha proposto ricorso al Consiglio di Stato, deducendo:

- violazione e/o falsa applicazione dell'art. 9 del d.P.R. n. 1199/1971; violazione delle norme in tema di interesse ad agire e legittimazione ad agire.

4. Le parti appellate hanno presentato memorie. In particolare il Comune ha eccepito la mancata riproposizione da parte dell'appellante dei motivi di ricorso di primo grado non esaminati dal T.A.R. Liguria nella sentenza impugnata e il conseguente sopravvenuto difetto di interesse alla impugnativa.

5. Alla data del 23 marzo 2023 la causa è stata tratta in decisione.

DIRITTO

1. Il collegio, in primis, prende in considerazione le questioni di carattere preliminare.

2. A riguardo osserva che è pacifica la mancata notifica del ricorso straordinario al Comune di Borghetto Santo Spirito, organo emanante l'atto impugnato in primo grado.

3. Orbene, la previsione dell'art. 9 del d.P.R. n. 1199 del 1971, laddove dispone che il ricorso straordinario debba essere presentato previa notifica ad almeno un controinteressato, deve essere intesa nel senso (ampio) fatto proprio dal consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato e derivato dalla sentenza n. 148 del 29 luglio 1982 con la quale la Corte costituzionale ha dichiarato:

a) l'illegittimità costituzionale del primo comma dell'art. 10 del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 (Semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi), nella parte in cui, ai fini dell'esercizio della facoltà di scelta ivi prevista, non equipara ai controinteressati l'ente pubblico, diverso dallo Stato, che ha emanato l'atto impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica;

b) in applicazione dell'art. 27 della l. 11 marzo 1953, n. 87, la illegittimità costituzionale dell'ultimo comma dell'art. 10 del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 (Semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi), nella parte in cui, ai fini della preclusione dell'impugnazione contro la decisione di accoglimento del ricorso straordinario, per effetto del mancato esercizio della facoltà di scelta prevista dal primo comma dello stesso articolo, non equipara ai controinteressati l'ente pubblico, diverso dallo Stato, che ha emanato l'atto impugnato, al quale sia stato notificato il ricorso medesimo.

4. Da tale pronuncia, come unanimemente statuito dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, consegue che:

- il ricorso straordinario deve essere notificato, oltre che ad almeno un controinteressato, anche all'autorità che ha emanato l'atto impugnato, se non appartenente all'amministrazione statale;

- la notifica all'autorità che ha emanato l'atto deve essere effettuata entro lo stesso termine previsto dalla legge per la notifica ad almeno uno dei controinteressati e tale regola è decisiva ai fini dell'ammissibilità del ricorso;

- la notifica all'autorità che ha emanato l'atto ha come equipollente la presentazione dell'atto a tale autorità (presentazione che può intervenire mediante notifica o mediante deposito). Pertanto, ciò che rileva ai fini dell'ammissibilità del ricorso straordinario è che nel termine previsto avvenga la notifica ad almeno un controinteressato e che entro lo stesso termine avvenga la notifica o presentazione dell'atto all'autorità (C.d.S., Sez. VI, n. 3850/2014; C.d.S., parere n. 587/2021).

5. Ne segue che va confermata la statuizione di inammissibilità del ricorso di primo grado, adottata dal T.A.R. a cagione della mancata notifica dell'atto introduttivo al Comune di Borghetto Santo Spirito.

6. Siffatta inammissibilità ha rilievo assorbente rispetto alle questioni di merito e rappresenta la ragione più liquida di definizione del giudizio.

Nondimeno, il collegio incidenter osserva che l'appello sarebbe, oltre che infondato, in ogni caso inammissibile per l'alternativa - e autonomamente rilevante - ragione che l'appellante non ha riproposto in appello i motivi di censura oggetto del ricorso di primo grado.

Ed invero, ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a., "Si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell'atto di appello o, per le parti diverse dall'appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio".

7. Sussistono le condizioni per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.