Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione II
Sentenza 23 febbraio 2023, n. 279

Presidente: Iannini - Estensore: Bucca

FATTO

Con deliberazione n. 412 del 25 maggio 2020, l'Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza stabiliva di procedere all'affidamento del servizio di ristorazione da rendere ai degenti presso i PP.OO. nell'ambito del servizio dinamico di acquisizione della Pubblica Amministrazione per la prestazione dei servizi di ristorazione.

L'A.S.P. di Cosenza invitava, quindi, gli operatori in possesso dei requisiti indicati nella documentazione di gara a presentare un'offerta.

Serenissima Ristorazione s.p.a., quale mandataria del costituendo R.T.I. Serenissima Ristorazione - Ce.ri.sa., partecipava alla gara.

All'esito della valutazione delle offerte pervenute e all'attribuzione dei relativi punteggi, Ladisa s.r.l. risultava prima classificata con un punteggio totale di 72,65 mentre Serenissima Ristorazione s.p.a. si classificava al secondo posto della graduatoria provvisoria con un punteggio totale di 70,21.

Con deliberazione n. 655 del 14 aprile 2022 veniva disposta l'aggiudicazione della gara in favore di Ladisa s.r.l.

Con verbale del 10 maggio 2022, l'Ente appaltante e la società aggiudicataria concordavano l'esecuzione anticipata del servizio, atteso che: "- vi è l'esigenza di salvaguardare e dare continuità lavorativa alle maestranze oggetto di clausola sociale, come previsto dagli atti di gara, a tutt'oggi forza lavoro sospesa senza retribuzione da diversi mesi, con proteste eclatanti e interventi della Forza Pubblica nonché della Prefettura di Cosenza; - è necessario prevedere dei lavori di adeguamento strutturale ed impiantistico con la relativa determinazione degli investimenti che la ditta dovrà sostenere, oltre che tenere conto delle mutate esigenze dell'Ente in ragione degli elementi essenziali del servizio, anche in considerazione del periodo di emergenza Covid e della relativa diffusione in ambito ospedaliero".

Il servizio transitorio sarebbe stato erogato, anche in deroga alle modalità esecutive del capitolato e dell'offerta tecnica, alle stesse condizioni economiche previste dall'offerta di gara.

In data 27 maggio 2022, Ladisa s.r.l. trasmetteva all'A.S.P. di Cosenza il piano per l'avvio d'urgenza del servizio nella fase transitoria, con specifica indicazione della tipologia di servizio prestato presso i singoli PP.OO.

Seguiva, in data 1° luglio 2022, l'invio all'A.S.P. di Cosenza del piano dettagliato del servizio a regime, che avrebbe preso avvio a decorrere dal 30 settembre 2023.

Nel punto relativo ad "Interventi e forniture", la società proponeva "Al fine di garantire la massima tutela occupazionale della manodopera impiegata nel servizio, nonché la migliore efficienza e qualità dello stesso... in termini di variante contrattuale, che dovrà essere oggetto di approvazione specifica ai sensi dell'art. 106, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 50/2016, l'utilizzo anche ai fini produttivi del centro di cottura situato all'interno del P.O. di Rossano (secondo la legge di gara deputato al solo confezionamento dei pasti".

Per rendere il centro cottura di Rossano utilizzabile allo scopo indicato, erano richiesti degli interventi di adeguamento strutturale dell'immobile e di allestimento mediante fornitura e installazione di attrezzature nuove.

Con atto pubblico del 18 ottobre 2022, veniva stipulato il contratto di appalto.

Con deliberazione n. 2091 del 20 dicembre 2022, l'A.S.P. di Cosenza approvava il piano definitivo di preparazione e somministrazione di pasti veicolati ai degenti presso i PP.OO. redatto da Ladisa s.r.l., autorizzando la variante contrattuale per l'utilizzo a fini produttivi del centro di cottura interno al P.O. di Rossano, con i conseguenti lavori di adeguamento strutturale ed impiantistico proposti dall'impresa, per la somma complessiva di euro 1.231.166,66 (iva inclusa).

È utile precisare che la società Ladisa s.r.l. aveva indicato, nel proprio progetto tecnico, l'erogazione del servizio mediante un «sistema di produzione dei pasti in regime refrigerato "Cook&Chill", con produzione presso un centro di cottura esterno gestito dalla scrivente, confezionamento dei vassoi personalizzati destinati ai pazienti in regime di ricovero presso i locali dell'Ospedale di Rossano, messi a disposizione dalla Stazione Appaltante, e rinvenimento delle pietanze presso le singole cucine di reparto degli ospedali oggetto di gara».

L'utilizzo del centro cottura esterno avrebbe comportato il distacco funzionale del personale avente diritto all'assorbimento ai sensi dell'art. 13 del capitolato speciale, in ottemperanza alla l.r. n. 26/2007.

L'A.S.P. di Cosenza approvava la variante contrattuale proposta, osservando che:

"- la proposta dell'aggiudicataria consente l'integrale assorbimento del personale uscente interessato dalla clausola sociale;

- la capacità produttiva del centro di cottura di Rossano per il fabbisogno complessivo dell'A.S.P. di Cosenza è tale da rendere superflua e non più necessaria l'attivazione dell'ulteriore centro di cottura di Paola, così consentendo un risparmio di spesa pubblica;

- la produzione dei pasti presso il centro di cottura di Rossano e la realizzazione dei lavori comporteranno il miglioramento della qualità del servizio e il miglioramento di un bene pubblico".

Avverso la suddetta deliberazione propone ricorso, ritualmente notificato e depositato, Serenissima Ristorazione s.p.a., articolando i seguenti motivi di censura:

I. violazione e/o falsa applicazione dell'art. 97 della Costituzione. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4, 30, 32, 94, 95, 97 e 106 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di immodificabilità dell'offerta e di concorrenza nonché dei principi di economicità, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, pubblicità e correttezza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità manifesta. Modifica, inattendibilità e/o impossibilità dell'offerta. Approvazione di progetto difforme da quello offerto in sede di gara con modifica sostanziale dell'offerta.

Secondo la ricorrente, con la variante approvata, l'A.S.P. di Cosenza avrebbe sostanzialmente autorizzato una illegittima modifica dell'offerta tecnica ed economica proposta da Ladisa s.r.l. ed oggetto di aggiudicazione, posto che:

- Ladisa s.r.l. aveva indicato nell'offerta tecnica il sistema "Cook&Chill", con utilizzo di un centro cottura esterno sito a Bari, per la produzione dei pasti;

- non erano stati, in conseguenza, indicati nell'offerta economica i costi necessari all'adeguamento dei locali del P.O. di Rossano;

- la realizzazione di tali interventi determinava una variazione della voce relativa ai costi per "Lavori, impianti ed attrezzature" da quello indicato nell'offerta di euro 490.046,00 a quello di euro 1.509.897,89;

II. violazione e/o falsa applicazione dell'art. 97 della Costituzione. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4, 30, 32, 94, 95, 97 e 106 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di immodificabilità dell'offerta e di concorrenza nonché dei principi di economicità, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, pubblicità e correttezza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità manifesta. Modifica, inattendibilità e/o impossibilità dell'offerta. Modifica dei costi di sicurezza. Riduzione dei costi di sicurezza nonostante un aumento delle lavorazioni previste. Incongruità dei costi di sicurezza.

La ricorrente deduce che, nel prospetto riportante un raffronto dei costi relativi alla "offerta gara 2020" e alla "offerta 2022", viene rimodulata anche la voce relativa ai costi di sicurezza.

Tale voce, nonostante gli interventi edilizi ulteriori approvati con la deliberazione impugnata, risulta diminuita, con violazione dell'art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016.

Inoltre, anche i costi della sicurezza sarebbero stati indebitamente modificati in spregio al principio di immodificabilità dell'offerta;

III. violazione e/o falsa applicazione dell'art. 97 della Costituzione. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4, 30, 32, 94, 95, 97 e 106 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di immodificabilità dell'offerta e di concorrenza nonché dei principi di economicità, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, pubblicità e correttezza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità manifesta. Modifica, inattendibilità e/o impossibilità dell'offerta. Illegittima previsione di un subappalto non dichiarato in sede di gara.

Secondo la ricorrente, con il provvedimento gravato sarebbe stata autorizzata un'ulteriore modifica dell'offerta, ossia quella relativa all'attuazione di parte del servizio tramite subappalto, avendo in sede di gara Ladisa s.r.l. espressamente dichiarato che "non intende affidare alcuna attività oggetto della presente gara in subappalto";

IV. violazione e/o falsa applicazione degli artt. 50, 56, 59, 80, 83, 94, 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell'art. 12-bis della l.r. Calabria n. 26/2007. Violazione dell'art. 13 del CSA. Illegittima delineazione del piano di riassorbimento del personale.

In ultimo, relativamente al piano di riassorbimento del personale, Ladisa s.r.l. avrebbe previsto l'illegittimo distacco funzionale del personale interessato a Bari.

Resistono al ricorso l'A.S.P. di Cosenza e Ladisa s.r.l., eccependo preliminarmente l'inammissibilità del ricorso e deducendo la sua infondatezza nel merito.

Innanzitutto, secondo l'Amministrazione resistente e la società controinteressata, le censure svolte dalla ricorrente atterrebbero alla fase esecutiva del contratto di appalto stipulato in data 18 ottobre 2022, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

In secondo luogo, la ricorrente non avrebbe interesse alla proposizione del ricorso, posto che l'accoglimento del ricorso potrebbe condurre soltanto all'annullamento della deliberazione n. 2091/2022 ed al ripristino dell'originario assetto contrattuale tra le parti e non già l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, con il conseguente subentro di Serenissima Ristorazione s.p.a. nell'aggiudicazione e nel contratto.

Nel merito, secondo l'Amministrazione resistente e la società controinteressata, le prestazioni aggiuntive relative al ripristino della funzionalità del centro di cottura interno al P.O. di Rossano costituirebbero una legittima variante contrattuale ex art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 e sarebbero state richieste ed autorizzate dall'A.S.P. di Cosenza per cogenti ragioni di interesse pubblico rappresentate nella deliberazione n. 2091/2022.

Formulato avviso di eventuale definizione del giudizio ai sensi dell'art. 60 c.p.a., alla camera di consiglio dell'8 febbraio 2023, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, il Collegio ritiene infondata l'eccezione formulata dall'Amministrazione resistente di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

La società ricorrente, deducendo la modifica sostanziale del contratto in virtù della deliberazione n. 2091/2022, al di là della ricorrenza delle condizioni legittimanti di cui all'art. 106 del d.lgs. n. 50/2016, ha inteso sostanzialmente far valere l'aggiramento della gara pubblica da parte dell'A.S.P. di Cosenza ai fini dell'affidamento diretto del servizio a Ladisa s.r.l.

Come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, "la contestazione da parte del terzo sulla sussistenza del presupposti per la modifica del contratto viene a rientrare nel contenzioso sulle procedure di affidamento, di spettanza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ex art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a." (Cass. civ., Sez. un., 31 ottobre 2019, n. 28211).

Serenissima Ristorazione s.p.a. ha, quindi, correttamente adito questo Tribunale.

Ugualmente destituita di fondamento è l'eccezione inerente alla carenza d'interesse in capo alla ricorrente.

Invero, seppur nelle controversie riguardanti l'affidamento di contratti pubblici la legittimazione al ricorso spetti di massima esclusivamente ai soggetti che abbiano partecipato alla gara, poiché solo a tale qualità si riconnette l'attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela, la giurisprudenza ha individuato talune ipotesi residuali e tassative in cui, ai fini della legittimazione al ricorso, non è necessario che colui che agisce in giudizio sia titolare di una posizione differenziata.

Il riferimento è - tra gli altri - al caso in cui l'operatore economico di settore contesti un affidamento diretto o senza gara (cfr. T.A.R. Catania, Sez. III, 11 febbraio 2016, n. 401; C.d.S., Sez. III, 17 giugno 2013, n. 3324).

Nel caso di specie, come già rilevato, la società ricorrente censura la scelta dell'Amministrazione di affidare senza previo espletamento di una gara un servizio sostanzialmente diverso - per caratteristiche e condizioni economiche - rispetto a quello oggetto della gara aggiudicata a Ladisa s.r.l.

Nel merito, sono infondati i motivi di ricorso con cui parte ricorrente deduce vizi del provvedimento di aggiudicazione dell'appalto in favore di Ladisa s.r.l., in quanto legittimamente adottato nel rispetto delle regole di gara.

Il ricorso è, invece, meritevole di accoglimento in relazione all'impugnazione della deliberazione n. 2091/2022.

Approvando, successivamente alla stipula del contratto, la modifica delle condizioni contrattuali proposta dalla società aggiudicataria, la Pubblica Amministrazione ha di fatto modificato gli assetti posti alla base del confronto concorrenziale, con conseguente affidamento senza gara di un contratto diverso.

È vero che il principio di immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto.

Tuttavia, come chiarito dalla Corte di giustizia UE, Sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C-549/14, il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza che informa la gara ostano a che, dopo l'aggiudicazione di un appalto pubblico, l'Amministrazione aggiudicatrice e l'aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che le stesse disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle dell'appalto iniziale.

Ciò avviene, ha stabilito la Corte, "quando le modifiche previste hanno l'effetto: a) di estendere l'appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti; b) di alterare l'equilibrio economico-contrattuale in favore dell'aggiudicatario; c) di rimettere in discussione l'aggiudicazione dell'appalto, nel senso che, se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un'altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi" (cfr. C.d.S., Sez. V, 19 gennaio 2017, n. 222; T.A.R. Toscana, Sez. I, 25 febbraio 2022, n. 228).

È quanto verificatosi nel caso in esame.

Invero, l'appalto è stato esteso all'esecuzione dei lavori di adeguamento dei locali del P.O. di Rossano ai fini della preparazione e somministrazione di pasti veicolati ai degenti presso i PP.OO., con conseguente modifica dei termini economici del contratto e liquidazione in favore di Ladisa s.r.l. - per queste ulteriori prestazioni - della somma di euro 1.231.166,66.

Trattasi di modifiche di carattere senz'altro sostanziale, non riconducibili al concetto di variante di cui all'art. 106 del d.lgs. n. 50/2016.

A ciò aggiungasi che le ragioni di opportunità a sostegno del provvedimento impugnato erano note ancor prima della stipula del contratto d'appalto (in particolare, per quel che concerne l'assorbimento del personale senza distacco), di guisa che l'Amministrazione ben avrebbe potuto revocare il provvedimento di aggiudicazione e procedere a una nuova gara.

Sulla base di tali considerazioni, il Collegio ritiene che la deliberazione n. 2091/2022 sia stata adottata illegittimamente.

L'Amministrazione ha, infatti, l'obbligo di procedere all'affidamento del servizio con le caratteristiche definite nella deliberazione n. 2091/2022 mediante espletamento della gara ovvero attraverso un diverso sistema di affidamento, purché la suddetta scelta sia preceduta da adeguata motivazione.

In mancanza di rideterminazione in tal senso, il servizio non potrà che essere erogato dalla società aggiudicatrice alle condizioni indicate nell'offerta tecnica ed economica inizialmente presentate.

In definitiva, il ricorso deve essere rigettato con riguardo all'impugnazione della deliberazione n. 655 del 14 aprile 2022 di aggiudicazione della gara; è, invece, meritevole di accoglimento con riguardo all'impugnazione della deliberazione n. 2091 del 20 dicembre 2022.

Le spese di lite possono essere compensate tenuto conto dell'esito del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

- lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla la deliberazione n. 2091 del 20 dicembre 2022 adottata dall'Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza;

- lo rigetta per il resto;

- compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.