Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
Sezione III
Sentenza 21 febbraio 2023, n. 237

Presidente: Farina - Estensore: Nasini

FATTO E DIRITTO

I ricorrenti, con ricorso depositato in data 24 gennaio 2023, hanno chiesto che fosse dichiarata la nullità del decreto sindacale 1° febbraio 2022, prot. n. 1855, e conseguentemente fosse annullato il decreto sindacale n. 9 datato 17 novembre 2022 avente ad oggetto «Consiglio di amministrazione Centro residenziale per anziani "Danielato" nomina membri», unitamente agli atti presupposti tra cui, per quanto possa occorrere, dell"avviso di manifestazione di interesse alla nomina dei componenti del consiglio di amministrazione dell'Ipab A. Danielato dd. 8 febbraio 2022, prot. n. 2345 e delle domande conseguentemente pervenute al Comune.

A fondamento del ricorso i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:

1) secondo i ricorrenti, l'atto sindacale 1° febbraio 2022, prot. n. 1855, sarebbe nullo, ai sensi dell'art. 21-septies l. n. 241 del 1990, in quanto, come emergerebbe dalla sentenza emessa dall'intestato T.A.R. n. 1497 del 2022, il vizio di incompetenza nel quale è incorso il Sindaco con l'adozione del provvedimento che precede dovrebbe essere qualificato come difetto assoluto di attribuzione, trattandosi di potere attribuito dall'ordinamento alla Regione;

2) sarebbe, poi, illegittimo il conseguente provvedimento di nomina di cui al decreto sindacale n. 9 datato 17 novembre 2022, sia in via derivata, in ragione della predetta nullità, sia in quanto la designazione effettuata dal Sindaco sarebbe stata effettuata secondo logiche di coerenza con direttive e criteri che sono stati dettati in sede politica, in antitesi sia con lo statuto dell'istituzione che valorizza l'intuitus personae, sia [con] la volontà del fondatore dell'istituto di ricovero, espressa dallo statuto, volontà che non evoca alcun vincolo di indirizzo politico; inoltre, secondo parte ricorrente, la violazione del principio di scelta secondo l'intuitus personae sarebbe stato violato anche in quanto la scelta dei tre componenti il c.d.a. dell'Ipab è avvenuta mediante un avviso dell'ente locale che era finalizzato a raccogliere "manifestazioni di interesse alla nomina", cui potevano rispondere tutti i soggetti che si trovassero nelle condizioni di candidabilità previste dalle regole generali, tra i quali ha scelto i tre componenti del consiglio, «come se si trattasse di nominare i Rappresentanti del Comune in un qualsiasi Ente o Azienda pubblica partecipata, senza tenere conto della specialità dell'IPAB e delle disposizioni dello Statuto del Centro Residenziale "Danielato"».

Si sono costituiti in giudizio il Comune resistente e la Regione Veneto, contestando l'ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Il Comune resistente ha depositato memoria difensiva.

All'esito dell'udienza dell'8 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione e viene decisa in forma semplificata sussistendone i presupposti.

1. Occorre esaminare, in primo luogo, la tempestività dell'azione avverso l'atto presupposto, costituito dal provvedimento sindacale datato 1° febbraio 2022, prot. n. 1855/2022 che ha annullato d'ufficio le nomine dei consiglieri di amministrazione dell'Ipab di cui al decreto sindacale n. 11 dd. 8 settembre 2021.

La notifica del predetto provvedimento, infatti, risale, pacificamente e documentalmente, al 1°-2 febbraio 2022.

Gli odierni ricorrenti, a differenza degli altri due consiglieri di amministrazione la cui nomina è stata annullata con il provvedimento censurato, non hanno inteso impugnare nel termine decadenziale dei 60 giorni l'annullamento d'ufficio, sì che l'azione di annullamento comunque deve ritenersi del tutto irricevibile; né gli stessi potrebbero giovarsi della decisione dell'intestato T.A.R. contenuta nella sentenza n. 1497 del 2022, poiché, oltre al fatto che con il presente ricorso non viene richiesto all'intestato T.A.R. di accertare l'estensione dell'effetto caducatorio della decisione anche agli odierni ricorrenti, l'accoglimento del ricorso e la pronuncia caducatoria conseguente, come precisato nella menzionata sentenza, hanno effetto esclusivamente nei confronti della specifica nomina dei due ricorrenti di quel giudizio, il provvedimento sindacale datato 1° febbraio 2022 dovendosi qualificare come atto plurimo ad effetti scindibili, in quanto sostanzialmente concernente i singoli atti di nomina annullati d'ufficio.

Gli odierni ricorrenti, invece, hanno dedotto la nullità del provvedimento sindacale in questione, sub specie del difetto assoluto di attribuzione, nella particolare ipotesi della c.d. incompetenza assoluta.

1.1. Sotto un primo profilo, come eccepito da parte resistente, il ricorso deve ritenersi tardivamente proposto per mancato rispetto del termine di decadenza previsto dall'art. 31, comma 4, c.p.a.

Tale disposizione prevede che la domanda volta all'accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell'atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d'ufficio dal giudice.

Nel caso di specie, la notifica del ricorso è avvenuta in data 29 dicembre 2022 a fronte della notifica del provvedimento censurato, avvenuta in data 1°-2 febbraio 2022.

Come già sottolineato dal Consiglio di Stato, anche volendo seguire la tesi di parte ricorrente, secondo cui l'atto sarebbe affetto da nullità, la suddetta nullità per carenza assoluta di attribuzione avrebbe dovuto essere fatta valere dalla parte nel termine decadenziale di centottanta giorni, ciò che nel caso di specie non è avvenuto. Se è vero, infatti, che la nullità può essere rilevata d'ufficio dal giudice amministrativo, come pure prevede l'art. 31, comma 4, c.p.a., il rilievo della nullità da parte del giudice in via officiosa non può intervenire quando sia la parte stessa a far valere detta forma di invalidità, in via di azione; l'esercizio del potere officioso da parte del giudice, in tale caso, renderebbe vana la previsione stessa del termine decadenziale per la deduzione del vizio in via autonoma da parte del ricorrente (in questo senso, C.d.S., Sez. III, 3 luglio 2019, n. 4566).

La regola quae temporalia ad agendum, perpetua ad excipiendum trova dunque necessaria applicazione anche con riguardo alla deduzione della nullità nel giudizio amministrativo, da parte del ricorrente, ope actionis, in quanto la possibilità di dedurla sempre dalla parte resistente o di rilevarla sempre da parte del giudice è consentita solo, e appunto, quando la nullità viene in rilievo ope exceptionis.

Pertanto, il ricorso deve essere dichiarato, in parte qua, irricevibile.

1.2. In ogni caso, la censura di nullità è infondata.

Ai sensi dell'art. 21-septies l. n. 241 del 1990, infatti, è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.

Nell'interpretare la locuzione "difetto assoluto di attribuzione", il Consiglio di Stato ha precisato che «la nullità del provvedimento di cui all'art. 21-septies citato ha carattere eccezionale e il difetto assoluto di attribuzione, quale causa di nullità del provvedimento amministrativo, ricorre solo in caso di cosiddetta carenza di potere in astratto, vale a dire quando l'Amministrazione esercita un potere che in realtà nessuna norma le attribuisce, essendo tale vizio configurabile solo nei casi "di scuola" in cui un atto non può essere radicalmente emanato da una autorità amministrativa, che non ha alcun potere nel settore, neppure condividendone la titolarità con un'altra amministrazione, risultando altrimenti un vizio di incompetenza» (C.d.S., Sez. II, 14 gennaio 2022, n. 272).

Parallelamente, è opportuno rammentare quanto affermato dalla Corte di cassazione, secondo la quale «il vizio di incompetenza assoluta, che è causa di nullità del provvedimento, rilevabile d'ufficio dal giudice, "ricorre soltanto se l'atto emesso concerne una materia del tutto estranea alla sfera degli interessi pubblici attribuiti alla cura dell'amministrazione cui l'organo emittente appartiene" (Cass. 28108/2018; Cass. 12555/2012), ossia se "il provvedimento adottato da un certo organo riguardi una materia del tutto estranea all'ambito degli interessi pubblici attribuiti alla cura dell'amministrazione cui l'organo stesso appartiene", mentre si ha incompetenza relativa nel rapporto tra organi od enti nelle cui attribuzioni rientri, sia pure a fini ed in casi diversi, una determinata materia» (Cass. civ., Sez. VI, 18 gennaio [recte: giugno - n.d.r.] 2021, n. 17569).

Nel caso di specie, pertanto, non è ravvisabile il vizio di nullità dedotto da parte ricorrente, per l'assorbente rilievo per cui, seppure dalla disciplina di riferimento, come precisato nella sentenza dell'intestato T.A.R. n. 1497 del 2022, viene attribuito alla Regione un potere di controllo e di "rimozione", i poteri pubblici caratterizzanti la materia di riferimento, e la cura degli interessi pubblici ad essa sottesi, sono evidentemente condivisi tra il Sindaco e la Regione, il primo essendo, pacificamente, titolare del potere-dovere di nomina dei consiglieri di amministrazione dell'Ipab, la Regione essendo, invece, titolare dello speculare potere di "controllo" e vigilanza che abbraccia anche il potere di rimozione dei consiglieri anche quale conseguenza dell'eventuale illegittimità della nomina degli stessi.

2. In merito al provvedimento di nomina di cui al decreto sindacale n. 9 datato 17 novembre 2022, va rilevato, in primo luogo, che, come eccepito dal Comune resistente, dovendosi considerare ormai definitivo il provvedimento sindacale datato 1° febbraio 2022, prot. n. 1855/2022 di annullamento d'ufficio della nomina, gli odierni ricorrenti non sono titolari di un interesse legittimo tutelabile e della corrispondente legittimazione a ricorrere avverso il provvedimento di nomina, ciascuno di essi essendo un quisque de populo rispetto ai singoli atti di nomina, titolare di un interesse di mero fatto, ma non un interesse qualificato e differenziato tutelabile in via giurisdizionale.

Gli atti di nomina, infatti, sono atti discrezionali di scelta che il Sindaco effettua sulla base dell'intuitus personae, sia pure entro i limiti e compatibilmente con i parametri eventualmente stabiliti dalla normativa di settore, dallo statuto dell'Ipab e dalla volontà del fondatore.

Pertanto, rispetto a tali provvedimenti non sono individuabili soggetti potenzialmente titolari di interessi legittimi pretensivi, né, correlativamente, potenziali controinteressati nel caso in cui la scelta da parte del Sindaco venga a "cadere" su un soggetto piuttosto che un altro.

In questo senso, a nulla rileva che il Sindaco, nel caso di specie, abbia ritenuto opportuno procedere ad un avviso al pubblico per manifestazioni d'interesse alla nomina di amministratore in Ipab: infatti, ciò non ha comportato l'insorgere di una procedura concorsuale vera e propria, sì che la posizione dei singoli soggetti che hanno manifestato "interesse" alla nomina non può comunque assurgere ad interesse legittimo pretensivo, tenuto conto, come detto, della natura intuitu personae della nomina.

2.1. Anche ritenendo sussistente la legittimazione a ricorrere degli odierni ricorrenti, peraltro, le censure di illegittimità sollevate non sono fondate.

Infatti, dal provvedimento di nomina impugnato non risulta che le nomine siano state effettuate in violazione della volontà del fondatore, né che la scelta dei nuovi consiglieri sia fondata su mere ragioni di natura "politica"; per contro, parte ricorrente non ha dedotto o lamentato in modo specifico l'inidoneità dei soggetti nominati, sul piano morale, professionale ed esperienziale, a ricoprire il ruolo di consigliere comunale dell'Ipab Danielato.

Né il fatto che il Sindaco abbia inteso procedere ad un avviso pubblico, come sopra ricordato, renderebbe di per sé illegittime le nomine suddette, in quanto si tratta di una misura idonea a garantire la trasparenza delle decisioni, pur permanendo intatto il potere-dovere di nomina intuitu personae, in ordine al quale, peraltro, va precisato come la scelta possa essere anche compatibile con una specifica affinità "politica" del nominato rispetto al Sindaco che lo nomina purché la scelta non finisca per violare, sul piano dei requisiti e delle capacità professionali, morali ed esperienziali, quanto eventualmente previsto dalla legge, dallo statuto e dalla volontà del fondatore dell'ente, ipotesi questa che, come detto, non ha formato oggetto di specifica deduzione da parte dei ricorrenti.

3. Conclusioni e spese.

Alla luce di quanto precede, pertanto, il ricorso deve essere dichiarato in parte irricevibile e in parte inammissibile. In ogni caso, come detto, il ricorso deve ritenersi infondato.

Le spese di lite devono essere integralmente compensate attesa la particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile e in parte inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.