Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 22 dicembre 2022, n. 11201

Presidente: Lotti - Estensore: Fasano

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. impugnava, chiedendone l'annullamento, il provvedimento di AMA s.p.a. n. 39/2021 del 6 agosto 2021, con il quale quest'ultima aveva escluso la ricorrente dalla "Procedura aperta indetta per l'affidamento dei servizi di manutenzione applicativa, manutenzione evolutiva e supporto specialistico ICT sui sistemi corporate e operation per un periodo di 36 mesi", dal valore di euro 7.978.340,16, da aggiudicare mediante il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Il bando di gara veniva rettificato due volte, e l'ultima rettifica veniva pubblicata in data 29 settembre 2021. Entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte, fissato dall'ultima rettifica del bando in data 2 ottobre 2020, erano pervenute le offerte, rispettivamente di Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. (in seguito Engineering) e del RTI costituito dalla capogruppo mandataria IBM Italia s.p.a. e dalle due mandanti Exprivia s.p.a. e Laser Romae s.r.l. (in seguito RTI IBM).

All'esito della valutazione operata dalla commissione giudicatrice sulle offerte tecniche ed economiche, Engineering risultava al primo posto con 88 punti complessivi (di cui 58 per l'offerta tecnica e 30 per l'offerta economica) e al secondo posto il RTI IBM (con 33, 01 punti per l'offerta tecnica e 27,67 per l'offerta economica). L'offerta di Engineering veniva sottoposta a verifica di congruità ai sensi dell'art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016. In esito allo svolgimento del procedimento di verifica dell'anomalia, l'offerta veniva considerata "non economicamente sostenibile", pertanto, con provvedimento del 10 marzo 2021, la stazione appaltante disponeva l'esclusione della società dalla procedura, provvedendo ad aggiudicare la commessa in favore di RTI IBM con provvedimento n. 39/2021.

Avverso il provvedimento di esclusione, Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. presentava ricorso, che veniva respinto dal T.A.R. per il Lazio con sentenza n. 8723 del 21 luglio 2021.

2. La società, con separato ricorso, censurava l'ammissione a gara di IBM e l'aggiudicazione di quest'ultima, affermando la violazione, da parte dell'offerta della controinteressata, del disciplinare al punto 7.2.3, per il quale, tra i requisiti di capacità tecnica e professionale dei concorrenti, si annoveravano contratti di un determinato fatturato specifico a varie attività ivi pure individuate relative ai tre esercizi annuali precedenti la pubblicazione del bando (avvenuta il 13 luglio 2020), e quindi negli anni 2017, 2018 e 2019. Secondo la ricorrente, l'esecuzione dei due contratti della raggruppata Exprivia s.p.a., relativi, rispettivamente, ad attività di "SAP Fiori" e di "SAP HCM", non ricadevano nell'arco temporale rilevante. Con ricorso per motivi aggiunti, la società impugnava il medesimo provvedimento oggetto del ricorso introduttivo, lamentando che l'offerta del RTI IBM non era attendibile nel suo complesso.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 84 del 25 gennaio 2021, dichiarava l'inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione al RTI IBM (previo avviso alle parti ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a.), assumendo che, con la sentenza n. 8723/2021, era stata dichiarata la legittimità dell'esclusione della ricorrente dalla procedura aperta indetta per l'affidamento dei servizi di manutenzione applicativa, manutenzione evolutiva e supporto specialistico ICT sui sistemi corporate e operation per un periodo di 36 mesi. Il giudice di prima istanza evidenziava che il soggetto legittimamente escluso dalla gara rimaneva privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali. Il Tribunale rilevava, inoltre, che il ricorso per motivi aggiunti risultava irricevibile per tardività, atteso che esso non atteneva agli atti che la ricorrente aveva ottenuto in accesso l'8 ottobre 2021, ma ad alcuni asseriti elementi di incongruità dell'offerta della aggiudicataria, desumibili dalla medesima.

4. Con atto di appello, notificato nelle termini e nelle forme di rito, Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. ha impugnato la suddetta pronuncia, chiedendone l'integrale riforma, denunciando: "a) Violazione dell'art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a. in relazione all'asserito difetto di legittimazione attiva in capo ad Engineering; b) Violazione dell'art. 120, comma 5, c.p.a., in relazione all'asserita tardività del ricorso per motivi aggiunti; c) Violazione dell'art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nonché dei principi in tema di verifica del possesso delle capacità tecniche e professionali. Eccesso di potere per sviamento, ingiustizia manifesta e travisamento dei fatti; d) Violazione degli artt. 59, comma 3, e 97, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nonché dei principi in tema di controllo del rispetto delle prescrizioni di gara e di verifica della congruità delle offerte. Eccesso di potere per sviamento, ingiustizia manifesta e travisamento dei fatti".

5. Con ordinanza cautelare n. 1276/2022, questa Sezione ha respinto l'istanza di sospensione dell'efficacia della sentenza impugnata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.

6. AMA s.p.a. si è costituita in resistenza, comunicando con memoria, in vista dell'udienza di merito, che il ricorso in appello R.G. 8433/2021 proposto da Engineering avverso la sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. II-ter, n. 8723 del 21 luglio 2021, con cui era stata respinta l'impugnazione avverso il provvedimento di esclusione della società appellante, è stato respinto da questa Sezione, con sentenza n. 2941 del 2022.

7. Si è costituita in giudizio IBM Italia s.p.a., chiedendo il rigetto dell'appello.

8. Le parti con successive memorie hanno articolato in maniera più approfondita le proprie difese.

9. All'udienza pubblica del 6 ottobre 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. Con il primo motivo, si censura la sentenza impugnata nella parte in cui dichiara l'inammissibilità del ricorso avverso l'aggiudicazione disposta a favore del RTI IBM controinteressato, sulla base del rilievo che la società ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara con un provvedimento che il giudice amministrativo ha ritenuto legittimo. Il provvedimento di esclusione, invece, sarebbe ancora sub iudice, in quanto la sentenza n. 8723/2021 del T.A.R. per il Lazio è stata impugnata. L'appellante deduce che la giurisprudenza richiamata dal giudice di prima istanza sarebbe inconferente, atteso che in nessuna delle decisioni sarebbero stati svolti argomenti tesi ad estendere l'effetto dell'inammissibilità anche ai provvedimenti di esclusione nei cui confronti non sia ancora intervenuta un'efficacia di giudicato. La pronuncia del giudice di prime cure avrebbe, pertanto, erroneamente applicato, al caso di specie, un effetto che viene, invece, predicato solo per le ipotesi in cui il provvedimento di esclusione sia stato ritenuto definitivamente legittimo all'esito dell'intero giudizio avviato nei confronti dello stesso, e quindi anche in grado di appello.

L'esponente solleva comunque obiezioni nei confronti di tale indirizzo giurisprudenziale, poiché lo stesso non consentirebbe il sindacato sulle domande sollevate da un soggetto che, pur non essendo in condizioni di ottenere l'immediata aggiudicazione, ha comunque interesse, tutt'altro che assimilabile a quello di un operatore che non ha neppure partecipato alla gara, alla rinnovazione della procedura e alla conseguente possibilità di ottenere in seconda battuta l'aggiudicazione ambita.

11. Con il secondo mezzo, si lamenta violazione dell'art. 120, comma 5, c.p.a. in relazione all'asserita tardività del ricorso per motivi aggiunti, in quanto si ritiene, invece, che gli stessi siano tempestivi in relazione alla documentazione fornita dalla stazione appaltante in data 8 ottobre 2021 (il termine di trenta giorni in scadenza il 7 novembre era da intendersi prorogato al giorno successivo, in quanto scaduto in un giorno festivo), con la quale sono stati forniti gli atti su cui è stata [s]volta la valutazione di congruità, che in effetti è stata contestata con i predetti motivi.

12. Con il terzo e quarto mezzo si ripropongono i motivi già illustrati nel giudizio di primo grado, anche con motivi aggiunti, con cui si evidenziano i vizi relativi all'offerta proposta da RTI IBM, e sui quali il T.A.R. non si è espresso. Con le critiche si lamenta la mancanza del requisito di capacità tecnico-professionale del RTI IBM, con evidente violazione della lex specialis e conseguente illegittimità dell'aggiudicazione. Si denuncia, altresì, che dalla documentazione prodotta dal raggruppamento emergerebbe l'assoluta irregolarità dell'offerta.

13. Le censure spiegate con il primo motivo non sono suscettibili di favorevole apprezzamento.

Dal rigetto del primo mezzo consegue l'assorbimento delle restanti doglianze, non residuando alcun interesse dell'appellante alla decisione sulle questioni dedotte, per i rilievi di seguito enunciati.

Secondo l'indirizzo ampiamente condiviso della giurisprudenza amministrativa, seppure nei procedimenti di gara è di regola sufficiente l'interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della procedura, un siffatto interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso, dato che, per effetto dell'esclusione, egli rimane privo non solo del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali (Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; C.d.S., Sez. V, 20 febbraio 2012, n. 892); conseguentemente, il consolidamento dell'esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l'impugnativa dell'aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura (C.d.S., Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560; 25 agosto 2016, n. 3688).

L'impresa doverosamente esclusa dalla gara non è legittimata a contestare il suo ulteriore svolgimento, né a dedurre vizi concernenti la posizione dell'aggiudicataria, una volta constatata l'impossibilità di conseguirne l'aggiudicazione per difetto dei requisiti di ammissione e partecipazione, il che le fa assumere una posizione non differenziata né meritevole di tutela, non potendo trarre alcun vantaggio dall'eventuale fondatezza delle censure.

Nella specie, la legittimità dell'esclusione dalla gara, comunicata con provvedimento del 10 marzo 2021, è stata confermata dal T.A.R. per il Lazio con sentenza n. 8733/2021 e da questa Sezione con sentenza n. 2941 del 2022, che ha respinto l'appello proposto dall'impresa esclusa.

Ne consegue che, stante la regolarità del procedimento di esclusione, alla posizione dell'appellante non corrisponde la titolarità di un interesse differenziato e qualificato, idoneo a fondare la legittimazione ad agire contro l'atto di aggiudicazione.

Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., essendo stata definitivamente esclusa, è priva di legittimazione perché "portatrice di un interesse di mero fatto, analogo a quello di qualunque altro operatore economico del settore che non ha partecipato alla gara" (Ad. plen., sentt. n. 4 del 7 aprile 2011 e n. 9 del 25 febbraio 2014).

La giurisprudenza in materia, con indirizzo condiviso, ha affermato che nel caso in cui l'amministrazione abbia escluso dalla gara un concorrente - sia per difetto delle condizioni soggettive di partecipazione alla gara intese in senso ampio, sia per altre cause derivanti da carenze oggettive delle offerte e, dunque, anche per inidoneità dell'offerta tecnica o mancato superamento della soglia di punteggio minimo attribuibile all'offerta medesima -, esso non ha la legittimazione ad impugnare gli atti di gara, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità della propria esclusione.

L'impresa ricorrente, che è stata esclusa (come è stato statuito dal giudice), non può più essere annoverata tra i concorrenti della gara e non può conseguire non solo l'aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara, poiché, pur se risultasse l'illegittimità dell'atto di ammissione dell'aggiudicataria, l'amministrazione - salvo l'esercizio del potere di autotutela - non potrebbe che prendere in considerazione l'offerta o le offerte presentate dalle altre imprese ammesse con atti divenuti inoppugnabili. Il concorrente escluso dalla procedura di gara è privo del titolo non solo a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali.

Detta giurisprudenza nazionale trova riscontro nei principi espressi dalla Corte di giustizia UE (in particolare, Sez. VIII, 21 dicembre 2016, C-355/15, caso Bietergemeinschaft), secondo [cui] "l'articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 dev'essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell'amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l'accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell'appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l'offerente escluso e l'aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l'offerta dell'aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa".

La Corte UE è giunta alla conclusione che l'art. 1, paragrafo 3, direttiva n. 89/665/CE non osta a che sia negato l'accesso avverso la decisione di aggiudicazione ad un offerente la cui offerta sia stata esclusa con una decisione dell'amministrazione divenuta definitiva - e che pertanto non costituisca un offerente interessato ai sensi dell'art. 2-bis della direttiva 89/665 - anche nel caso in cui a presentare le offerte siano stati unicamente l'offerente escluso e l'aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l'offerta dell'aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa.

Va rammentato, infatti, che l'art. 2-bis, paragrafo 2, della direttiva n. 89/665/CE (introdotto dall'art. 1 della direttiva 2007/66/CE) stabilisce che "Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi. L'esclusione è definitiva se è stata comunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può più essere oggetto di una procedura di ricorso".

In sostanza, secondo la giurisprudenza unionale, all'offerente pretermesso dalla stazione appaltante, la cui esclusione, come nella specie, sia stata dichiarata legittima in via definitiva - al quale è equiparabile il concorrente, la cui ammissione sia stata definitivamente dichiarata illegittima - è preclusa l'azione di impugnazione dell'aggiudicazione definitiva dell'appalto e della conclusione del contratto, dovendo lo stesso essere considerato definitivamente escluso e, pertanto, "offerente non interessato".

14. Sulla base dei rilievi espressi, l'appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata, rimanendo assorbite tutte le ulteriori censure, non residuando ragioni di interesse ad una pronuncia sulle stesse da parte dell'appellante.

15. La peculiarità della fattispecie integra le ragioni che, per legge, consentono la compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.