Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
Sezione II
Sentenza 15 dicembre 2022, n. 1109

Presidente: Bellucci - Estensore: Arrivi

FATTO E DIRITTO

1. S.C. Edil di Pagliero Sara s.a.s. ha partecipato, quale mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I.), al lotto n. 3 della gara per l'affidamento dei lavori di manutenzione delle reti e degli impianti del servizio idrico integrato, indetta da SMAT s.p.a.

Il R.T.I. si è collocato primo in graduatoria, ma è stato poi escluso ai sensi dell'art. 80, comma 4, d.lgs. 50/2016, essendo emersa la commissione, da parte di una delle mandanti (Zecchini Group s.r.l.), di due violazioni tributarie gravi e definitivamente accertate ed essendo stata falsamente dichiarata la regolarità della posizione fiscale di tale società nel documento di gara unico europeo (D.G.U.E.). Dal certificato emesso dall'Agenzia delle entrate di Biella il 7 settembre 2022 è risultato, infatti, che, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (27 luglio 2022), la società mandante del R.T.I. non aveva pagato i debiti portati da due cartelle esattoriali notificate il 17 gennaio 2022, relative:

- l'una, all'IRES del 2016, per euro 153.531,53;

- l'altra, all'IRES del 2017, per euro 124.156,03.

2. Con il ricorso in epigrafe S.C. Edil Pagliero Sara s.a.s. ha impugnato il provvedimento di esclusione domandandone la sospensione in via cautelare.

3. Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, SMAT s.p.a. e, in qualità di controinteressata, la seconda graduata Rattalino Scavi s.r.l.

4. Conformemente all'avviso reso nel verbale d'udienza, la causa è stata trattenuta in decisione alla camera di consiglio del 13 dicembre 2022, tenutasi per la trattazione della domanda cautelare, e viene definita con sentenza in forma semplificata, ricorrendo i presupposti di cui all'art. 60 e 120, comma 6, c.p.a.

5. Con il primo motivo di gravame la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 80 d.lgs. 50/2016 e l'eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione, in quanto:

- alla data di sottoscrizione del D.G.U.E., ossia il 9 luglio 2022, la posizione fiscale di Zecchini Group s.r.l. sarebbe stata regolare, perché le cartelle di pagamento, notificate il 17 gennaio 2022, avrebbero potuto essere pagate, ai sensi dell'art. 1, comma 913, l. 234/2001, nel termine di centottanta giorni, dunque entro il 16 luglio 2022; del resto, Zecchini Group s.r.l. avrebbe ricevuto dall'Agenzia delle entrate due attestazioni di regolarità fiscale, in data 6 luglio 2022 e 31 agosto 2022;

- l'irregolarità non potrebbe considerarsi grave o, comunque, ascrivibile alla mala fede della società, poiché il debito verso l'erario deriverebbe da un errore commesso dal consulente fiscale di Zecchini Group s.r.l. nella redazione della dichiarazione dei redditi del 2017 e dall'intempestiva ricezione, da parte dell'Agenzia delle entrate, della dichiarazione integrativa inviata dalla società nel gennaio 2020;

- in ogni caso, la società avrebbe richiesto la rateizzazione del debito tributario il 4 agosto 2022, accolta il successivo 25 agosto.

5.1. Il motivo è infondato.

5.2. Ai sensi dell'art. 80, comma 4, d.lgs. 50/2016, l'operatore economico è escluso dalla gara se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse. Le violazioni sono "gravi" quando comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di euro 5.000,00, indicato all'art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, d.P.R. 602/1973. Le violazioni sono "definitivamente accertate" se sono contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. L'esclusione non opera quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte, ovvero quando il debito tributario sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.

In base al principio di continuità del possesso dei requisiti, di cui all'art. 80, comma 6, d.lgs. 50/2016, i requisiti di partecipazione alle gare, tra cui la regolarità fiscale dell'operatore, devono essere posseduti dai candidati alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte e per tutta la durata della procedura, fino all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (C.d.S., Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; 20 luglio 2015, n. 8; 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6).

5.3. Il dies a quo rilevante per la sussistenza del requisito della regolarità tributaria dell'operatore è, dunque, il 27 luglio 2022, data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Nessun rilievo assume la circostanza che, alla data di redazione del D.G.U.E. (9 luglio 2022), la posizione fiscale della società fosse regolare. Al contrario, come correttamente evidenziato dalla controinteressata, se si attribuisse valore determinante al momento di redazione del D.G.U.E. o di presentazione dell'offerta, gli operatori potrebbero facilmente eludere l'art. 80 d.lgs. 50/2016 compilando anticipatamente la domanda e così partecipare alla gara anche se privi dei requisiti di partecipazione alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. In ogni caso, il D.G.U.E., pur compilato il 9 luglio 2022, è stato sottoscritto digitalmente il 25 luglio 2022, quando era scaduto il termine per il pagamento delle cartelle esattoriali, sicché la dichiarazione ivi contenuta in ordine alla regolarità fiscale di Zecchini Group è mendace.

5.4. Ebbene, al 27 luglio 2022, la Zecchini Group s.r.l. non era in regola con i pagamenti dell'IRES per gli anni 2016 e 2017, essendo scaduto, in data 16 luglio 2022, il termine dilatorio, previsto dall'art. 1, comma 913, l. 234/2021 (legge di bilancio 2022), di centottanta giorni dalla notifica delle cartelle esattoriali.

Le attestazioni di regolarità fiscale del 6 luglio 2022 e del 31 agosto 2022 non dimostrano il contrario, perché rispettivamente antecedenti e posteriori rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. Del resto, la regolarità della posizione fiscale di Zecchini Group s.r.l. a tali date si spiega con il fatto che il 6 luglio non era ancora scaduto il termine di cui all'art. 1, comma 913, l. 234/2021 e che il 31 agosto era stata accolta la domanda di rateizzazione dei debiti. Ciò non toglie, però, che al 27 luglio 2022 Zecchini Group s.r.l. si trovasse in posizione irregolare, ciò essendo sufficiente a giustificarne l'esclusione, alla luce del principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione.

5.5. L'irregolarità è definitivamente accertata, non constando che le cartelle esattoriali, aventi valore di accertamento esecutivo dei tributi a norma dell'art. 29, comma 1, d.l. 78/2010, siano state mai impugnate.

5.6. L'irregolarità è, inoltre, grave, concernendo debiti di importo ben superiore a euro 5.000,00.

Stante la definizione normativa di gravità contenuta all'art. 80, comma 4, d.lgs. 50/2016, è irrilevante appurare se il debito relativo all'IRES del 2017 derivi o meno da un errore imputabile al consulente fiscale della società e se tale errore sia stato tempestivamente sanato con la dichiarazione integrativa. In ogni caso, il debito tributario dell'anno 2016 è da solo idoneo a superare la soglia della gravità.

Né rileva l'addotta buona fede della società: al di là del fatto che tale stato soggettivo atterrebbe unicamente al debito tributario del 2017 e non anche a quello del 2016, è comunque decisivo il fatto che la presenza di irregolarità fiscali gravi e definitivamente accertate costituisce una causa automatica di esclusione.

5.7. Infine, non ha valore escludente l'istanza di rateizzazione, perché presentata il 4 agosto 2022, a fronte di un termine per la presentazione delle offerte spirato il 27 luglio 2022. Infatti, ai sensi dell'art. 80, comma 4, ultimo periodo, d.lgs. 50/2016, l'impegno al pagamento (tra cui rientra la richiesta di rateizzazione) del debito tributario impedisce l'operatività della causa di esclusione solo se formalizzato prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande, mentre, ove si attribuisse portata sanante alla regolarizzazione postuma della posizione fiscale, si finirebbe per consentire a un'impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell'esistenza a proprio carico di una irregolarità, potendo essa confidare sulla possibilità di sopperire alla mancanza del requisito di partecipazione in caso di aggiudicazione e, dunque, a seconda della convenienza (C.d.S., [Ad. plen.,] 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6; Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2049; 10 settembre 2018, n. 5285; 2 gennaio 2019, n. 15).

6. Con il secondo motivo di ricorso l'esponente lamenta la violazione dell'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, d.lgs. 50/2016 e l'eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei fatti, in quanto la stazione appaltante non avrebbe consentito la riorganizzazione del R.T.I. mediante il recesso di Zecchini Group s.r.l.

6.1. Anche questo motivo è infondato.

6.2. Benché l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, d.lgs. 50/2016 sia stato interpretato nel senso che la modifica soggettiva in senso riduttivo del R.T.I., in caso di perdita dei requisiti di partecipazione da parte di una delle imprese raggruppate, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara (C.d.S., Ad. plen., 25 gennaio 2022, n. 2), rimane fermo che tale possibilità è riconosciuta solamente per la perdita sopravvenuta dei requisiti e non anche per la mancanza originaria degli stessi, dovendo rimanere rispettata la condizione per cui la modifica soggettiva non deve perseguire finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione (cfr. art. 48, comma 19, d.lgs. 50/2016). Il recesso da un R.T.I. nel corso della procedura di gara non può, dunque, valere a sanare ex post cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione del principio della continuità dei requisiti di partecipazione e, di riflesso, della par condicio tra i concorrenti (C.d.S., Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 951; Sez. III, 22 febbraio 2019, n. 1237; Ad. plen., 25 gennaio 2022, n. 2; Sez. V, 10 novembre 2022, n. 9864).

7. S'impone, in conclusione, il rigetto del ricorso.

8. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore dell'amministrazione resistente e della controinteressata, delle spese di giudizio, liquidate per ciascuna in euro 3.000,00 per compensi, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.