Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 28 novembre 2022, n. 10427

Presidente: Volpe - Estensore: Ravasio

FATTO

1. Gli odierni appellanti, in qualità di acquirenti del fondo censito al Catasto Terreni del Comune di Riva Ligure al Foglio 2, mapp. 373, hanno chiesto ed ottenuto il permesso di costruire (pdc) n. 5/2003 relativo alla realizzazione di un complesso residenziale.

2. In seguito ad impugnazione da parte dei signori Paola B., Vincenzo T. e Anna Giulia T., il T.A.R. per la Liguria, con sentenza n. 38 del 14 gennaio 2005, ha annullato il suddetto titolo edilizio. Tale decisione è stata confermata dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 6080 del 29 novembre 2012.

3. Con ricorso notificato il 29 marzo 2013 i signori Vincenzo T. e Anna Giulia T., premettendo che i lavori assentiti con il pdc annullato erano stati interrotti al 1° aprile 2004, allorquando era già stata realizzata la struttura, e ritenendo che la presenza del cantiere aperto, durante nove anni, avesse arrecato un vulnus agli stabili di loro proprietà, confinanti con la proprietà dei signori L., hanno chiesto "l'accertamento del danno ingiusto arrecato ai ricorrenti dal permesso di costruire 8 settembre 2013 n. 5 e la conseguente condanna del Comune al risarcimento in forma specifica (demolizione) e per equivalente monetario (per i danni arrecati dalla illecita edificazione fino alla effettiva demolizione). Con vittoria di spese ed onorari nonché con condanna del Comune anche ai sensi dell'art. 26, comma 2, C.P.A.".

4. Con la sentenza del cui appello si tratta il T.A.R. per la Liguria:

- ha preliminarmente affermato la propria giurisdizione sulle domande articolate dai ricorrenti, in quanto dirette, unicamente, nei confronti del Comune di Riva Ligure;

- ha riqualificato la domanda di risarcimento in forma specifica, ovvero la richiesta di condanna del Comune a procedere alla rimozione delle opere realizzate sulla base del pdc annullato, come azione proposta avverso il silenzio della pubblica amministrazione e come domanda volta, ex artt. 31 e 34, comma 1, lett. c), c.p.a., alla condanna dell'amministrazione comunale a provvedere, ex artt. 38 del d.P.R. 380/2001 e 55 l.r. n. 16/2008, ad ordinare ai signori L. la restituzione in pristino di quanto realizzato sulla base del permesso di costruire n. 5/2003 annullato;

- ha accolto tale domanda, ritenendo che sussistessero i presupposti ex art. 31, comma 3, c.p.a. per pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (l'emanazione dell'ordine di restituzione in pristino), trattandosi di attività vincolata e non residuando né ulteriori margini di esercizio della discrezionalità, né la necessità di adempimenti istruttori;

- per l'effetto ha condannato il Comune di Riva Ligure ad emanare - ex art. 38 d.P.R. n. 380/2001 e 55 l.r. n. 16/2008 - l'ordine di riduzione in pristino stato dell'immobile oggetto dell'annullato permesso di costruire n. 5/2003, entro trenta giorni dalla pubblicazione della sentenza;

- ha respinto la domanda di risarcimento del danno per equivalente, che il T.A.R. ha ritenuto di qualificare quale danno conseguente al mancato avvio dell'attività amministrativa obbligatoria ex art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, per difetto dell'elemento soggettivo della colpa dell'amministrazione comunale, ritenendo giustificata l'inerzia del Comune alla luce della giurisprudenza formatasi sull'art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 prima della pronuncia dell'Adunanza plenaria n. 17/2020.

5. Avverso tale decisione hanno interposto appello i signori L., prospettando le seguenti censure:

(i) il T.A.R. ha riqualificato la domanda di risarcimento del danno in forma specifica quale domanda avverso il silenzio della P.A., d'ufficio e solo in sentenza, senza prima prospettare la questione alle parti ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a.: in tal modo il T.A.R. ha leso il principio del contraddittorio, i diritti di difesa e i principi del giusto processo; per l'effetto gli appellanti hanno chiesto l'annullamento della appellata sentenza, con rinvio al primo giudice, ai sensi dell'art. 105, comma 1, c.p.a.;

(ii) non sussistevano le condizioni per poter riqualificare la domanda, stante la loro diversità per petitum e causa petendi e l'assenza di volontà in tal senso da parte dei signori T.;

(iii) insussistenza delle condizioni per assumere una decisione ai sensi dell'art. 31, comma 3, c.p.a., venendo in considerazione l'esercizio di una attività che presenta margini di discrezionalità.

5.1. I signori L. hanno concluso richiamando, per mero scrupolo, le difese già sollevate in primo grado per resistere al ricorso dei signori T.

6. Il Comune di Riva Ligure si è costituito in giudizio rappresentando di aver adottato l'ordine di demolizione n. 3/2021, non essendo intervenuto un provvedimento di sospensione dell'efficacia esecutiva della impugnata sentenza. Ha quindi concluso rimettendosi alla decisione di questo Consiglio di Stato, insistendo per una decisione che chiarisca se il provvedimento comunale di esecuzione della sentenza n. 509/2021, nel frattempo adottato, debba essere oggetto di un intervento in autotutela dell'Amministrazione, limitato alla sospensione dell'esecutività o alla sua revoca, annullamento, o altro atto.

7. In esito alla camera di consiglio del 9 dicembre 2021 il Collegio ha disposto la sospensione dell'esecutività della appellata sentenza.

8. Di seguito a ciò il Comune, con ordinanza n. 1 del 24 febbraio 2022, ha adottato un provvedimento di sospensione dell'efficacia esecutiva dell'ordinanza di riduzione in pristino n. 3/2021.

9. La causa è stata chiamata per la discussione del merito alla pubblica udienza del 17 novembre 2022, in occasione della quale è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. L'appello è fondato sulla dirimente considerazione che il giudice non avrebbe potuto riqualificare la domanda di risarcimento del danno in forma specifica in domanda avverso il silenzio dell'amministrazione, senza prima darne avviso alle parti, quantomeno con ordinanza ex art. 73, comma 3, c.p.a., e senza assegnare ad esse un termine per il deposito di memorie.

11. La norma citata, infatti, stabilisce che "Se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice la indica in udienza dandone atto a verbale. Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest'ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie": da tale previsione è evincibile il principio per cui il giudice amministrativo, in conformità anche ai principi del giusto processo richiamati dall'art. 2 c.p.a., è tenuto ad evidenziare alle parti qualsiasi questione rilevata d'ufficio che egli ritenga rilevante ai fini della decisione della causa, mettendo le parti in condizione di prendere posizione sulle questioni medesime prima che la causa venga decisa. Per il caso in cui la questione venga rilevata d'ufficio dopo il passaggio in decisione della causa, la norma prevede poi, in modo specifico, come debba procedere il giudice al fine di assicurare il contraddittorio senza dover riportare la causa in istruttoria.

12. Va in particolare rilevato che l'art. 73, comma 3, c.p.a. non opera alcuna distinzione in base alla natura della questione rilevata d'ufficio, e quindi quanto ivi stabilito, e in generale il principio del contraddittorio, si applica a qualsivoglia questione, di natura sostanziale o processuale, che sia dirimente ai fini della decisione e che non sia già stata prospettata nella fase di trattazione della causa, dalle parti o dal giudice.

13. Questo Consiglio di Stato, Sez. III, nelle sentenze n. 3124 del 26 aprile 2022 e n. 3118 del 18 maggio 2020, ha ricordato che anche la riqualificazione delle domande da parte del giudice, ai sensi dell'art. 32, comma 2, c.p.a., è "questione" sulla quale deve essere assicurato il contraddittorio: tale affermazione non mette in discussione il potere del giudice di riqualificare una domanda, d'ufficio o su impulso di parte, ma precisa le ulteriori condizioni che devono sussistere affinché tale potere sia efficacemente esercitato.

14. Infine va rammentato che, se il contraddittorio non sia stato correttamente instaurato nel corso del primo grado di giudizio, la decisione della causa ne rimane irrimediabilmente inficiata, come si desume dall'art. 105, comma 1, c.p.a., il quale impone al Consiglio di Stato di annullare la sentenza con rinvio al primo giudice quando è mancato il contraddittorio.

15. Nel caso di specie la possibilità di riqualificare la domanda di risarcimento in forma specifica in domanda ex art. 117 c.p.a. non è stata rilevata nel corso della trattazione della causa: se ne deduce che il primo giudice si è posto tale questione solo dopo aver trattenuto la causa in decisione, e allora, in ossequio a quanto stabilito dall'art. 73, comma 3, c.p.a., avrebbe dovuto farne oggetto di una ordinanza, assegnando alle parti un termine per presentare memorie vertenti su tale specifica questione.

16. Non avendo il T.A.R. provveduto a ciò, è venuto a mancare, in primo grado, il contraddittorio su una questione che è stata posta a base della decisione. Di conseguenza l'appellata sentenza va annullata in parte, ad eccezione del capo con cui si è respinta la domanda risarcitoria per equivalente sul quale non vi è appello, e rinviata al primo giudice ai sensi dell'art. 105, comma 1, c.p.a.

Ne consegue l'assorbimento degli altri motivi dedotti.

17. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate, tenuto conto del fatto che i controinteressati non si sono costituiti nel presente giudizio e che anche il Comune, nella sostanza, non ha resistito all'appello, rimettendosi alle decisioni del Collegio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto, visto l'art. 105, comma 1, c.p.a., annulla in parte la sentenza in epigrafe indicata nei sensi di cui in motivazione e rimette la causa al T.A.R. per la Liguria, che dovrà decidere in diversa composizione.

Compensa tra tutte le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.