Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
Sentenza 31 ottobre 2022, n. 398

Presidente: Gaviano - Estensore: Scalise

FATTO E DIRITTO

1. Il R.T.I. formato dalla Cosvim e dalla EMEL Italia s.r.l. è risultato aggiudicatario della gara per l'affidamento della concessione per la realizzazione dell'ampliamento del cimitero comunale di Termoli e per la gestione dei servizi cimiteriali, bandita dal Comune interessato nell'ambito della relativa procedura di project financing.

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la Cosvim soc. coop., agendo in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con la EMEL Italia s.r.l., ha impugnato i provvedimenti con cui il Comune ha revocato la procedura di project financing, nonché la gara aggiudicata in favore del citato R.T.I. e l'aggiudicazione definitiva.

2. La ricorrente ha esposto in sintesi che:

- la Giunta comunale, a suo tempo, con deliberazione n. 306 dell'11 dicembre 2017 ha dichiarato la fattibilità e il pubblico interesse della proposta, in finanza privata di progetto, per l'affidamento in concessione della "gestione dei servizi cimiteriali, della progettazione e realizzazione dell'ampliamento dell'esistente cimitero", proposta fatta pervenire a seguito del relativo avviso esplorativo dal succitato R.T.I.;

- con determinazione a contrarre n. 83 del 23 gennaio 2018 è stata quindi avviata la gara per "l'affidamento in concessione dei servizi cimiteriali, della progettazione e realizzazione dell'ampliamento dell'esistente cimitero comunale di Termoli";

- alla scadenza dei termini di presentazione delle offerte per la suddetta procedura è pervenuta la sola offerta del R.T.I. promotore, valutata favorevolmente dalla Commissione preposta;

- con determina dirigenziale n. 1505 del 21 agosto 2018 sono stati approvati i verbali di gara ed è stata deliberata l'aggiudicazione in favore del R.T.I. Cosvim soc. coop. - EMEL Italia s.r.l., con efficacia subordinata all'esito dell'approvazione del progetto definitivo sottoposto alla conferenza di servizi decisoria;

- tale conferenza si è conclusa favorevolmente con l'adozione della determina dirigenziale n. 808 del 9 aprile 2019;

- di lì a poco, con la delibera del Consiglio comunale n. 19 del 3 maggio 2019 è stato ratificato l'operato del R.U.P., è stato approvato il progetto definitivo ed è stata adottata la variante al P.R.G. necessaria per la realizzazione di quest'ultimo; contestualmente la delibera ha dato atto che dalla data della sua pubblicazione avrebbe cominciato a decorrere il termine di trenta giorni per le osservazioni sulla variante;

- conclusa la fase delle osservazioni, e compiuta la procedura di valutazione di impatto strategico, con la deliberazione del Consiglio comunale n. 36 del 17 settembre 2021 è stata approvata definitivamente la variante urbanistica per l'ampliamento del cimitero comunale;

- con la determinazione dirigenziale n. 348 del 13 ottobre 2021 è dato atto dell'efficacia del provvedimento n. 1505 del 21 agosto 2018 di aggiudicazione dell'appalto: erano difatti intervenute, nel frattempo, l'approvazione del progetto definitivo e quella della variante urbanistica;

- quando tra le parti rimaneva ormai solo da sottoscrivere la convenzione correlata all'aggiudicazione definitiva, sono tuttavia seguiti un periodo di stasi e un sopralluogo comunale al cimitero svoltosi l'11 aprile 2022;

- dal sopralluogo sono emersi, ad avviso del Comune, profili tali da incidere sulla fattibilità tecnica ed economica del progetto, e atti a integrare delle sue variazioni sostanziali non risolvibili con un'attività di riequilibrio delle sue componenti; il tecnico comunale ha concluso quindi la relazione ravvisando l'insussistenza delle condizioni per la sottoscrizione da parte del Comune della convenzione;

- sulla base delle risultanze del citato sopralluogo e di un report di aggiornamento del medesimo R.U.P. del 9 giugno 2022, e senza il previo inoltro di alcuna comunicazione di avvio del procedimento al R.T.I. aggiudicatario, è stata allora adottata la deliberazione della Giunta comunale n. 193 del 21 luglio 2022, provvedimento con il quale tale organo: i) ha revocato la pregressa dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato dal promotore; ii) ha dato atto della sussistenza del presupposto per applicare l'istituto della revoca in autotutela, per il dedotto intervento di circostanze sopravvenute e imprevedibili, tali da influire sulla fattibilità tecnica ed economica del progetto; iii) ha rappresentato che l'Amministrazione non riteneva più idoneo lo strumento del project financing per dare soluzione alle problematiche del cimitero comunale di Termoli; iv) ha incaricato infine il R.U.P. degli adempimenti conseguenti alla delibera;

- soltanto dopo la deliberazione giuntale di revoca della dichiarazione di fattibilità e di pubblico interesse del progetto è sopraggiunta la comunicazione di avvio del procedimento n. 52911 del 23 agosto 2022, con la quale il Comune ha preannunciato all'aggiudicatario la revoca del bando, di tutti gli atti di gara e dell'aggiudicazione definitiva;

- la Cosvim, una volta appresa l'esistenza della deliberazione giuntale e delle connesse problematiche ostative alla firma della convenzione, ha proposto istanza di accesso e inviato puntuali e articolate osservazioni procedimentali scritte, ricevute dal Comune il 2 settembre 2022;

- è seguita la determinazione dirigenziale n. 1879 dell'8 settembre 2022, con la quale l'ente, sulla scia della deliberazione n. 193 del 21 luglio 2022, ha revocato in autotutela, ai sensi dell'art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, il bando, tutti gli atti di gara e l'aggiudicazione definitiva.

3. Il ricorso avverso i menzionati atti dell'ente locale è stato affidato ai seguenti motivi:

- violazione dell'art. 42, comma 2, lett. b), e) ed f), del d.lgs. n. 267/2000; violazione dell'art. 183, commi 1 e 15, del d.lgs. n. 50/2016; violazione del principio del contrarius actus; incompetenza; violazione degli artt. 7, 10 e 3 della l. n. 241/1990; omesso avviso di avvio del procedimento, difetto di istruttoria, difetto di motivazione; sviamento;

- violazione di legge: art. 1, commi 1 e 2-bis, della l. n. 241/1990; violazione dell'art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 e dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza dell'azione amministrativa; violazione dell'art. 21-quinquies l. n. 241/1990; violazione dell'art. 183 del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per illogicità e irrazionalità manifeste; falsa rappresentazione dei presupposti in fatto, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento; violazione dell'art. 42, comma 2, lett. b), e) ed f), d.lgs. n. 267/2000; violazione dell'art. 183, commi 1 e 15, del d.lgs. n. 50/2016; violazione del principio del contrarius actus; incompetenza;

- invalidità derivata.

Con il ricorso sono stati chiesti l'annullamento degli atti impugnati e il risarcimento in forma specifica, attraverso la sottoscrizione della convenzione, o, in subordine, il risarcimento per equivalente, nonché, in ulteriore subordine, la corresponsione dell'indennizzo ex art. 21-quinquies l. n. 241/1990.

4. Si è costituito in resistenza al ricorso il Comune, che ha controdedotto alle censure ivi formulate.

5. All'udienza camerale fissata per la trattazione dell'istanza cautelare proposta dalla ricorrente, all'esito della discussione, dato avviso alle parti della possibilità di una definizione della controversia nel merito ai sensi dell'art. 60 c.p.a., la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Preliminarmente, il Collegio osserva che sussistono i presupposti per definire la controversia nel merito facendo applicazione della norma processuale appena citata.

7. Sempre in via preliminare, occorre disattendere l'eccezione, sollevata dalla difesa comunale, di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse.

Il ricorrente, si oppone, aveva a suo tempo accettato incondizionatamente il par. VI.2 del bando e l'art. 27 del disciplinare di gara, nei quali era prevista la facoltà del Comune di non procedere alla stipula del contratto, ancorché fosse intervenuta l'aggiudicazione definitiva, senza che l'aggiudicatario potesse vantare alcun tipo di pretesa.

L'eccezione è però smentita dal consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale "l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura di gara che siano, in ipotesi, illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un'acquiescenza alle clausole del procedimento, che per un verso si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113, comma 1, Cost., e, per altro verso, condurrebbe all'inaccettabile conclusione che, per poter partecipare alla gara, l'operatore economico dovrebbe necessariamente prestare acquiescenza a tutte le clausole, con conseguente esclusione della relativa possibilità di tutela giurisdizionale" (cfr. ex plurimis C.d.S., Ad. plen., n. 4/2018; C.d.S., V, nn. 5438/2017 e 2359/2016; III, n. 2507/2016).

Il Collegio deve poi soggiungere che la clausola in discorso non può essere intesa, sulla base di una sua interpretazione logico-letterale e di buona fede, nel senso di esentare l'Amministrazione dall'osservanza delle regole pubblicistiche e privatistiche a presidio del corretto esercizio dei poteri di riesame e revisione dell'originaria decisione di procedere alla stipula della convenzione.

Detta clausola, quindi, non può essere interpretata nel senso di precludere all'aggiudicatario di contestare in giudizio eventuali profili di illegittimità inerenti ai predetti aspetti.

8. Il ricorso va accolto, in quanto è fondato per quanto di ragione.

8.1. Merita innanzitutto condivisione la seconda parte del primo motivo di ricorso (cfr. parr. 4.1.b e 4.1.c a pag. 18 e 19), con cui la ricorrente ha fatto valere il vizio del suo mancato coinvolgimento nella fase procedimentale sfociata nella d.G.c. n. 193 del 21 luglio 2022 di revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto di ampliamento cimiteriale.

Sul punto, il Collegio ritiene che l'invio della comunicazione di avvio del procedimento al R.T.I. aggiudicatario fosse nella specie indispensabile per più ragioni.

8.1.1. Innanzitutto, la posizione giuridica del citato R.T.I. ha assunto, con l'aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento della concessione per la realizzazione dell'ampliamento del cimitero e la gestione dei relativi servizi, una qualificazione e consistenza tanto marcate da ergerlo a interlocutore naturale e contraddittore necessario di ogni determinazione amministrativa suscettibile di incidere sul suo status.

Sul punto è appena il caso di richiamare l'orientamento giurisprudenziale per cui "l'aggiudicazione della gara conseguente al project financing trasforma, di suo, l'aspettativa di mero fatto, fino a quel punto vantata dal promotore, in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato" (cfr. da ultimo C.d.S., V, n. 368/2021).

Nel caso concreto non risulta quindi utilmente invocabile l'indirizzo giurisprudenziale, citato nella d.G.c. impugnata e ripreso nella memoria del Comune, che riconosce ampia libertà all'Amministrazione di rivalutare in autotutela la dichiarazione di interesse pubblico resa nell'ambito della c.d. prima fase del project financing.

Difatti, tale riconoscimento è stato affermato in fattispecie in cui, a differenza di quella oggi all'esame, la gara per l'affidamento della concessione non era ancora sfociata nell'aggiudicazione definitiva (cfr. in tal senso, diffusamente il par. 2.1.1 della sentenza n. 368/2021 appena citata).

Ove tale evenienza si sia concretizzata, beninteso, non può dirsi esclusa la possibilità per l'Amministrazione di rivalutare la scelta a suo tempo fatta. Tuttavia tale attività di rivalutazione necessita di essere svolta, secondo le regole stabilite negli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990, nel contraddittorio con l'aggiudicatario; ciò allo scopo di acquisire e di valutare i suoi contributi e di orientare l'esercizio dei poteri discrezionali verso una soluzione che componga nel modo più equilibrato e proporzionato i vari interessi contrastanti emergenti alla luce dell'interesse pubblico prevalente.

Non possono essere, quindi, condivise le argomentazioni del Comune volte a giustificare l'omissione del contraddittorio procedimentale richiamando il carattere latamente discrezionale della rivalutazione della manifestazione di interesse pubblico. Le caratteristiche dell'attività amministrativa non incidono, nel sistema delineato dal capo III della l. n. 241/1990, sull'applicabilità delle norme che prescrivono la partecipazione al procedimento dei soggetti, come l'aggiudicatario, nei cui confronti il provvedimento finale è "destinato a produrre effetti diretti".

8.1.2. La necessità per il Comune di coinvolgere il R.T.I. aggiudicatario nel procedimento che avrebbe portato alla revoca della dichiarazione di pubblico interesse emerge poi con ulteriore evidenza se si considerano le implicazioni che tale revoca avrebbe dispiegato, a valle, sugli atti della precedente gara (presupponente la suddetta dichiarazione di pubblico interesse), che era culminata nell'aggiudicazione alla ricorrente.

Non a caso la determina dirigenziale n. 1879 dell'8 settembre 2022, parimenti qui impugnata, ha motivato la revoca degli atti di gara e dell'aggiudicazione definitiva proprio con l'avvenuta assunzione, da parte della Giunta comunale, della delibera n. 193 del 21 luglio 2022, che aveva revocato la dichiarazione di pubblico interesse del progetto (cfr. primo capoverso di pag. 4 del provvedimento).

Del resto, era stata la stessa delibera n. 193/2022, nella sua chiusa, a incaricare il "RUP degli adempimenti consequenziali al presente provvedimento", con ciò esprimendo piena consapevolezza del fatto che adempimento conseguenziale sarebbe stata la revoca dell'aggiudicazione.

La mancata partecipazione del R.T.I. aggiudicatario al procedimento "a monte" sfociato nella detta delibera giuntale ha finito quindi anche per privarlo della possibilità di esercitare in modo effettivo e utile il contraddittorio nel procedimento "a valle", avente ad oggetto il ritiro degli atti di gara e dell'aggiudicazione.

8.1.3. Emerge allora con evidenza l'inidoneità della comunicazione di avvio del procedimento - inviata dal Comune per la sola revoca del procedimento "a valle", a revoca della manifestazione d'interesse ormai adottata senza contraddittorio - ad assolvere alle finalità partecipative sostanziali stabilite dall'art. 7 l. n. 241/1990.

8.2. Da tanto consegue anche che la carenza della partecipazione lamentata dalla ricorrente non potrebbe in alcun modo considerarsi sanata, come erroneamente affermato dal Comune, con il postumo avviso di avvio del procedimento di revoca dell'aggiudicazione.

La partecipazione consentita al R.T.I. aggiudicatario rispetto al solo procedimento "a valle" si risolveva, infatti, in un adempimento di mera forma, sostanzialmente ininfluente. Il che traspare in modo eloquente anche dall'esame della stessa determina dirigenziale n. 1879 dell'8 settembre 2022, nella quale (cfr. il "VERIFICATO" di pag. 3) si è fatto solo un lapidario e fugace accenno alle osservazioni fatte pervenire dal medesimo R.T.I., definite sic et simpliciter "non rilevanti ai fini della conclusione del presente procedimento di revoca".

Tale motivazione, come meglio si vedrà nel prossimo paragrafo, palesa innanzitutto l'omessa considerazione delle pur specifiche e documentate deduzioni formulate dal R.T.I. aggiudicatario, in contrasto con la ratio delle norme in tema di partecipazione e di contraddittorio procedimentale.

Nella motivazione in esame risulta poi del tutto assente l'illustrazione delle ragioni della ritenuta "irrilevanza" delle dette deduzioni procedimentali.

Sul punto, l'art. 10, comma 1, lett. b), della l. n. 241/1990 introduce a carico dell'Amministrazione un puntuale obbligo di valutare le memorie scritte e i documenti versati nel procedimento dall'interessato, ove (come nella specie) siano pertinenti all'oggetto del procedimento, obbligo certamente violato nella fattispecie.

Il Collegio condivide, invero, il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui "l'obbligo previsto dall'art. 10 citato, anche se non impone all'Amministrazione una formale, specifica ed analitica confutazione di tutti le singole avverse argomentazioni esposte, nondimeno impone, anche in relazione all'obbligo previsto dall'art. 3 della stessa l. n. 241/1990, l'esame del materiale istruttorio introdotto nel procedimento da parte dei privati e la necessità di poter comprendere le ragioni poste a fondamento del giudizio di irrilevanza eventualmente formulato al riguardo dall'amministrazione attraverso una motivazione dell'atto conclusivo tale da rendere percepibili le ragioni del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle deduzioni partecipative" (cfr. ex plurimis C.d.S., V, n. 6173/2018; T.A.R. Puglia, Lecce, III, n. 942/2022; T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, I, n. 56/2020; T.A.R. Campania, Napoli, V, n. 494/2020; T.A.R. Campania, Salerno, II, n. 1898/2019; T.A.R. Campania, Napoli, II, n. 448/2018).

Orientamento ulteriormente precisato dalla giurisprudenza che ha puntualizzato che "La mancata indicazione nella motivazione del provvedimento finale delle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni rese dalla parte interessata, in quanto posta a tutela di un contenuto necessario della stessa motivazione, dà luogo ad un vizio non sanabile in via postuma neppure in sede processuale, mediante la sua integrazione negli atti difensivi; in particolare, malgrado nell'attuale assetto normativo le conseguenze della violazione del divieto di integrazione postuma siano attenuate, la dequotazione del relativo vizio non può tuttavia avere luogo, qualora l'omissione della motivazione, successivamente esternata, abbia leso il diritto di difesa dell'interessato, come avviene, in fase infraprocedimentale, allorché non risultano in alcun modo percepibili le ragioni sottese al mancato accoglimento delle osservazioni" (cfr. ex multis T.A.R. Lombardia, Milano, I, n. 2399/2019; C.d.S., VI, n. 2596/2007; T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, I, n. 116/2019; T.A.R. Valle d'Aosta, n. 39/2018; T.A.R. Campania, IV, 22 maggio 2017, n. 2704; T.A.R. Sicilia, Catania, IV, n. 900/2012).

A tale stregua, il Collegio non può neppure tener in alcun modo conto, al fine di una ipotetica sanatoria della violazione commessa dal Comune, delle argomentazioni formulate in giudizio dalla difesa del Comune a sostegno della legittimità della revoca impugnata.

8.3. Il Tribunale ritiene però di dover meglio lumeggiare, specialmente con riferimento alla determinazione dirigenziale n. 1879 dell'8 settembre 2022, la sua ampia carenza motivazionale.

La revoca degli atti di gara e dell'aggiudicazione definitiva è stata difatti giustificata in maniera aprioristica, attraverso la recezione acritica della deliberazione giuntale di revoca della manifestazione di pubblico interesse del progetto.

In tal modo, nessuno spazio ha avuto la considerazione dei puntuali e argomentati elementi, tecnici ed economici, offerti dal R.T.I. aggiudicatario nel procedimento a seguito del proprio solo tardivo coinvolgimento.

Tali elementi erano intesi a dimostrare: i) l'inidoneità delle singole causali addotte dall'Amministrazione a fondare la revoca in autotutela; ii) la permanente fattibilità sotto il profilo tecnico ed economico del progetto ove sottoposto a un'azione di riequilibrio, asseritamente possibile senza impatti sostanziali su quanto originariamente pianificato.

Orbene, tali argomentazioni, impregiudicata ogni valutazione conclusiva sulla loro fondatezza, sono connotate da uno spessore tecnico che sarebbe stato abbisognevole di adeguata considerazione e valutazione, che non trova però in alcun modo riscontro nella superficialità delle motivazioni poste dal Comune a base delle sue decisioni nella vicenda.

Dall'Amministrazione è stata omessa la valutazione dell'idoneità delle predette argomentazioni del privato a giustificare un eventuale esito procedimentale diverso da quello concretizzatosi: non l'abbandono del progetto, ma un suo riassetto conservativo, secondo le condizioni prospettate dal R.T.I. aggiudicatario in ambito endoprocedimentale, in coerenza con il principio di proporzionalità (richiamato in materia dall'art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016).

Da qui il difetto di motivazione che affligge, in particolare, la determinazione dirigenziale impugnata, atteso che essa si presenta del tutto lacunosa e generica sugli aspetti problematici, di evidente importanza nella vicenda, che erano stati introdotti dalle deduzioni endoprocedimentali del R.T.I. aggiudicatario.

8.4. In definitiva, la d.G.c. n. 193 del 21 luglio 2022 risulta illegittima già per l'assorbente considerazione di essere stata adottata in piena violazione dei diritti di partecipazione del R.T.I. aggiudicatario previsti dagli artt. 7 e 10 l. n. 241/1990.

La nota di illegittimità che affligge detta delibera rende anche illegittima in via derivata la determina dirigenziale n. 1879 dell'8 settembre 2022, che sulla prima si basa.

La determina, infine, è afflitta anche da vizi di legittimità propri, risiedenti nel difetto di motivazione in precedenza illustrato.

9. Il ricorso va dunque accolto per quanto di ragione, con l'assorbimento di tutte le restanti censure suggerito dal principio c.d. della ragione più liquida (cfr. parr. 9.3.4.3 e 5.2 Ad. plen., n. 5/2015).

Per l'effetto, tanto la d.G.c. del Comune di Termoli n. 193 del 21 luglio 2022 quanto la determina dirigenziale n. 1879 dell'8 settembre 2022 devono essere annullate.

Il Tribunale deve invece dichiarare il non luogo a provvedere sulla richiesta di risarcimento del danno in forma specifica e in forma generica, in quanto la presente sentenza non reca alcun pronunciamento sulla spettanza al privato del diritto all'assegnazione della commessa (né il Collegio potrebbe sostituirsi all'Amministrazione nell'assumere le successive determinazioni nella vicenda, che dovranno tuttavia essere prese nell'osservanza delle norme della l. n. 241/1990 e dell'obbligo di adeguata motivazione).

La stessa conclusione vale per la richiesta di indennizzo ex art. 21-quinquies l. n. 241/1990, e questo già per l'assorbente ragione dell'intervenuto annullamento della revoca in autotutela adottata dal Comune.

Le tematiche vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al T.A.R., essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., II, n. 3260/1995; per quelle più recenti, Cass. civ., V, n. 7663/2012; C.d.S., VI, n. 3176/2016).

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione, e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Le spese legali seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

- lo accoglie per le ragioni e nei limiti indicati in motivazione;

- per l'effetto, annulla la d.G.c. del Comune di Termoli n. 193 del 21 luglio 2022 e la determina dirigenziale comunale n. 1879 dell'8 settembre 2022;

- dichiara il non luogo a provvedere sulla richiesta di risarcimento dei danni e sulla richiesta di indennizzo ex art. 21-quinquies l. n. 241/1990 proposte;

- condanna il Comune di Termoli al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidandole nella misura di euro 2.000,00, oltre ad oneri come per legge e alla rifusione del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.