Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione III
Sentenza 21 ottobre 2022, n. 1404

Presidente: Ciliberti - Estensore: Cocomile

FATTO E DIRITTO

1. L'AGER - Agenzia Territoriale della Regione Puglia per il Servizio di Gestione dei Rifiuti, in qualità di Stazione unica appaltante (SUA), indiceva una gara pubblica da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per l'affidamento dell'appalto relativo al servizio di raccolta delle frazioni differenziate dei rifiuti solidi urbani con il sistema domiciliare (porta a porta), spazzamento delle strade e servizi di igiene urbana connessi, nel territorio del Comune di Carapelle, per 24 mesi, per un importo a base di gara di euro 1.659.384,26, oltre IVA.

Il criterio di aggiudicazione era individuato nell'offerta economicamente più vantaggiosa; la valutazione dell'offerta tecnica e dell'offerta economica era ancorata ai seguenti punteggi: punteggio massimo di 85 punti per l'offerta tecnica; punteggio massimo di 25 punti per quella economica (cfr. art. 18 del disciplinare di gara).

Alla selezione partecipavano, oltre alla società Ecoalba, due ditte: M.E.A. Manna Ecologia e Ambiente s.r.l. e Consorzio GE.MA.

L'art. 7.1 del disciplinare di gara ha prescritto i "requisiti di idoneità"; il successivo punto 7.3, lett. h), dello stesso disciplinare ha previsto, tra i requisiti di capacità tecnico/professionale, la "disponibilità (proprietà o leasing) di almeno 5 (cinque) automezzi per il trasporto dei rifiuti aventi classe d'inquinamento non inferiore alle norme EURO 6. La comprova del requisito è fornita mediante l'esibizione dei libretti di circolazione e relativi certificati proprietà/leasing in copia conforme".

L'art. 15 del disciplinare ha, poi, stabilito il contenuto della "Busta A - Documentazione amministrativa" e, al successivo art. 15.3.1, punto 11, ha disposto l'obbligo di inserire in essa la dichiarazione di disponibilità (possesso o leasing) degli automezzi (almeno n. 5) per il trasporto dei rifiuti aventi classe d'inquinamento non inferiore alle norme Euro 6.

Con il censurato verbale n. 4 del 21 dicembre 2021 Ecoalba veniva esclusa dalla procedura de qua con la seguente motivazione:

"La documentazione risulta NON CONFORME alla Lex Specialis di gara in quanto risultano presenti, tra gli elaborati costituenti l'Offerta Tecnica, dei contratti di leasing inerenti mezzi di servizio, contenenti riferimenti e indicazioni economiche che potrebbero concorrere alla formazione dell'elemento prezzo".

Ed ancora evidenziava il Seggio di gara nel medesimo verbale:

«... All'esito della verifica di cui sopra, il Presidente dà atto che l'Operatore Economico ECOALBA soc. coop. ha inserito, tra gli elaborati costituenti l'Offerta Tecnica, dei contratti di leasing inerenti dei mezzi di servizio. Detti contratti contengono precisi riferimenti e indicazioni che potrebbero concorrere alla formazione dell'elemento prezzo. Alla luce di quanto sopra esposto, trova applicazione la seguente clausola di esclusione di cui al par. 21 del Disciplinare di Gara: "mancata separazione dell'offerta economica dall'offerta tecnica, ovvero l'inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti contenuti nella busta amministrativa o tecnica". Pertanto, l'operatore Economico ECOALBA soc. coop. risulta NON AMMESSO alla successiva fase della valutazione delle offerte tecniche...».

Con nota del 23 dicembre 2021 Ecoalba chiedeva alla SUA di essere riammessa alla selezione.

Con l'impugnata nota prot. n. 12671 del 28 dicembre 2021 il RUP ha respi[n]geva l'istanza, confermando la decisione di esclusione con la seguente motivazione:

«... Con la presente si riscontra la Vostra comunicazione in oggetto, trasmessa con pec del 23.12.2021 e acquisita al protocollo dell'Agenzia n. 12540/2021, per rappresentare quanto segue.

Preliminarmente si ritiene opportuno precisare quanto riportato al par. 21 del Disciplinare di gara e posto a fondamento della determinazione della Commissione giudicatrice, nella parte in cui riporta testualmente: "In qualsiasi fase delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la commissione provvede a comunicare, tempestivamente al Responsabile del Procedimento della S.U.A. AGER - che procederà, sempre, ai sensi dell'art. 76, comma 5, lett. b), del Codice - i casi di esclusione da disporre per:

- mancata separazione dell'offerta economica dall'offerta tecnica, ovvero l'inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti contenuti nella busta amministrativa o tecnica; [...]".

Tanto precisato, si ritiene che quanto argomentato nella Vs istanza sia del tutto infondato per le seguenti motivazioni:

1. In merito al divieto di commistione tra elementi dell'offerta tecnica ed elementi dell'offerta economica si richiama la copiosa giurisprudenza amministrativa sull'argomento ed in particolare la Sentenza n. 2732 del Consiglio di Stato Sezione V del 29 aprile 2020, da Voi Stessi citata, secondo la quale il principio non va inteso in senso assoluto: per consolidato intendimento, infatti, tale divieto di commistione (pur rilevando anche solo sotto il profilo potenziale) non deve essere inteso in senso meramente formalistico, ben potendo nell'offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica ovvero consistano nell'assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell'offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. C.d.S., Sez. V, 11 giugno 2018, n. 3609).

Gli elementi che Codesto operatore economico ha inserito nell'offerta tecnica nulla hanno a che vedere con la fattispecie di cui alla sopra citata sentenza, trattandosi di contratti di leasing inerenti mezzi di servizio, peraltro non previsti dalla lex specialis di gara quale documentazione costituente l'Offerta Tecnica, e né valutabili sulla scorta di un preciso e puntuale criterio discrezionale e/o tabellare.

In conclusione, in conformità alla giurisprudenza innanzi richiamata, si ribadisce che:

- I contratti di leasing dei mezzi non costituiscono, ai sensi della lex specialis di gara, un elemento atto a motivare e/o avvalorare l'offerta tecnica;

- Gli elementi economici in essi contenuti concorrono, in modo determinante e per di più in maniera univoca, alla formazione dell'elemento prezzo, anche considerato che il costo del personale è direttamente desumibile dal CCNL di settore applicato ai sensi dell'art. 50 del Codice dei Contratti;

2. Quanto alla esibizione dei libretti di circolazione e relativi certificati di proprietà/leasing in copia conforme, e non già di contratti, come da Voi allegati, si fa rilevare che detta esibizione è prevista dal par. 7.3, lettera h), del Disciplinare di gara quale comprova del requisito di "Disponibilità (proprietà o leasing) di almeno 5 (cinque) automezzi per il trasporto dei rifiuti aventi classe d'inquinamento non inferiore alle norme EURO 6", da produrre per la verifica dei requisiti da espletare nella successiva fase di aggiudicazione, e quindi risulta del tutto inconferente nella presente fase;

3. In merito alla Vs affermazione relativa alla durata dei contratti prodotti, è opportuno far presente che gli stessi risultano attualmente in corso di esecuzione, con scadenza prevista al 25 gennaio 2023; ne consegue che è da ritenersi del tutto irrilevante la Vs argomentazione su contratti "vecchi" di 4 anni.

Pertanto, alla luce di quanto innanzi esposto, si conferma la legittimità della determinazione di non ammissione alle successive operazioni di gara...».

Con l'atto introduttivo del presente giudizio la Società Cooperativa Sociale di Tipo B Ecoalba contestava gli atti in epigrafe indicati, deducendo censure così sinteticamente riassumibili:

1) violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento all'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione degli artt. 21, 7.1, 7.3, lett. h), 15 e 15.3.11 del disciplinare di gara; violazione dei principi di massima partecipazione, proporzionalità, tassatività delle cause di esclusione e di libera concorrenza; eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti; difetto d'istruttoria; irragionevolezza e ingiustizia manifeste; violazione del principio di segretezza dell'offerta economica correttamente inteso; motivazione inesistente, insufficiente e incongrua;

2) violazione e falsa applicazione dell'art. 21 del disciplinare di gara e dell'art. 76, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016; violazione dei principi di massima partecipazione, proporzionalità, tassatività delle cause di esclusione e di libera concorrenza; eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti; difetto d'istruttoria; irragionevolezza e ingiustizia manifeste; violazione del principio di segretezza dell'offerta economica correttamente inteso; motivazione inesistente, insufficiente e incongrua.

Invocava, altresì, tutela risarcitoria in forma specifica e, in subordine, per equivalente.

Successivamente con determina n. 22 del 21 gennaio 2022 la SUA approvava la proposta di aggiudicazione in favore dell'operatore economico Consorzio Gema.

Con il primo ricorso per motivi aggiunti la ditta istante Ecoalba censurava la citata determina, deducendo censure così riassumibili:

1) illegittimità per violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento all'art. 32, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, all'art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 e all'art. 204, comma 2-bis, d.lgs. n. 50/2016; illegittimità per violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento all'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione degli artt. 21, 7.1, 7.3, lett. h), 15 e 15.3.11 del disciplinare di gara; eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti; difetto d'istruttoria; irragionevolezza e ingiustizia manifeste; violazione del principio di segretezza dell'offerta economica correttamente inteso; motivazione inesistente, insufficiente e incongrua;

2) violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento all'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione degli artt. 21, 7.1, 7.3, lett. h), 15 e 15.3.11 del disciplinare di gara; violazione dei principi di massima partecipazione, proporzionalità, tassatività delle cause di esclusione e di libera concorrenza; eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti; difetto di istruttoria; irragionevolezza e ingiustizia manifeste; violazione del principio di segretezza dell'offerta economica correttamente inteso; motivazione inesistente, insufficiente e incongrua;

3) violazione e falsa applicazione dell'art. 21 del disciplinare di gara e dell'art. 76, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016; violazione dei principi di massima partecipazione, proporzionalità, tassatività delle cause di esclusione e di libera concorrenza; eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti; difetto d'istruttoria; irragionevolezza e ingiustizia manifeste; violazione del principio di segretezza dell'offerta economica correttamente inteso; motivazione inesistente, insufficiente e incongrua.

Invocava, altresì, tutela risarcitoria in forma specifica e, in subordine, per equivalente.

Con determina n. 145 del 23 marzo 2022, notificata a Ecoalba il successivo 25 marzo 2022, il Comune di Carapelle provvedeva alla aggiudicazione della gara.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti la istante Ecoalba censurava la citata determina, deducendo censure così riassumibili:

1) illegittimità per violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento all'art. 32, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, all'art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 e all'art. 204, comma 2-bis, d.lgs. n. 50/2016; illegittimità per violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento all'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione degli artt. 21, 7.1, 7.3, lett. h), 15 e 15.3.11 del disciplinare di gara; eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti; difetto d'istruttoria; irragionevolezza e ingiustizia manifeste; violazione del principio di segretezza dell'offerta economica correttamente inteso; motivazione inesistente, insufficiente e incongrua;

2) violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento all'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione degli artt. 21, 7.1, 7.3, lett. h), 15 e 15.3.11 del disciplinare di gara; violazione dei principi di massima partecipazione, proporzionalità, tassatività delle cause di esclusione e di libera concorrenza; eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti; difetto d'istruttoria; irragionevolezza e ingiustizia manifeste; violazione del principio di segretezza dell'offerta economica correttamente inteso; motivazione inesistente, insufficiente e incongrua;

3) violazione e falsa applicazione dell'art. 21 del disciplinare di gara e dell'art. 76, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016; violazione dei principi di massima partecipazione, proporzionalità, tassatività delle cause di esclusione e di libera concorrenza; eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti; difetto d'istruttoria; irragionevolezza e ingiustizia manifeste; violazione del principio di segretezza dell'offerta economica correttamente inteso; motivazione inesistente, insufficiente e incongrua.

Invocava, infine, tutela risarcitoria in forma specifica e, in subordine, per equivalente.

2. Si costituivano in giudizio il Consorzio Gema e l'Agenzia Territoriale della Regione Puglia per il Servizio di Gestione dei Rifiuti, resistendo al gravame.

3. Le parti svolgevano difese in vista della pubblica udienza del 12 ottobre 2022, nel corso della quale la causa passava in decisione.

4. Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti debbano essere respinti in quanto infondati, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari.

4.1. Con il primo motivo dell'atto introduttivo del presente giudizio la società ricorrente censura la propria esclusione dalla gara de qua in quanto il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica sulla base del quale la Commissione di gara, in stretta applicazione dell'art. 21 del disciplinare, ha disposto la medesima esclusione, andrebbe inteso, alla stregua dell'insegnamento giurisprudenziale, in senso relativo e non assoluto, dovendosi così ritenere operante unicamente nel caso in cui gli elementi economici concretamente inclusi nell'offerta tecnica avessero consentito di ricostruire in via anticipata l'offerta economica.

Ciò, tuttavia, non sarebbe avvenuto - secondo la prospettazione di parte ricorrente - nel caso di specie in quanto i contratti di leasing relativi ai mezzi da impiegare nel servizio, inclusi dalla Ecoalba nella propria offerta tecnica, non consentivano di conoscere in anticipo il contenuto dell'offerta economica dalla stessa formulata, con conseguente inapplicabilità della sanzione espulsiva di cui al predetto art. 21.

In particolare, secondo la ricorrente:

- l'allegazione dei contratti in questione è avvenuta in osservanza delle previsioni del disciplinare di gara che: i) all'art. 7.3, lett. h), stabiliva, quale requisito partecipativo di capacità tecnico-professionale da dichiararsi nella documentazione amministrativa, la disponibilità di almeno 5 mezzi con motorizzazione Euro 6, la cui comprova doveva essere resa mediante la trasmissione dei relativi certificati di proprietà e/o leasing, in copia conforme; ii) all'art. 15 disponeva l'obbligo di inserimento della dichiarazione circa la disponibilità dei mezzi in questione nella "Busta A - documentazione amministrativa". Pertanto, o l'allegazione dei contratti di leasing in questione, effettuata da Ecoalba nell'offerta tecnica, non integrava il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica, oppure il disciplinare di gara andrebbe annullato "a causa della illegittimità della clausola che quella produzione ha prescritto nella (documentazione amministrativa)" (cfr. pag. 9 del ricorso introduttivo);

- in concreto, l'allegazione di che trattasi non era idonea ad anticipare il contenuto dell'offerta economica, profilo rispetto al quale AGER non ha fornito alcuna motivazione, considerato che: i) nei contratti allegati erano riportate diverse tipologie di mezzi, non tutti utilizzabili per l'esecuzione del servizio posto a gara; ii) occorre tenere in conto la complessità delle voci che concorrono a formare l'offerta economica, rispetto alla quale i contratti allegati assumono una ridotta rilevanza; iii) l'offerta economica nel tipo di gara in questione si fonda su elementi -ribasso di gara - che nulla hanno a che vedere con i contratti in oggetto.

L'assunto non può essere condiviso.

Ed invero, l'art. 21 del disciplinare di gara, espressamente richiamato nella nota di AGER prot. n. 12671 del 28 dicembre 2021, per quanto qui d'interesse, così dispone: "In qualsiasi fase delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la commissione provvede a comunicare, tempestivamente al Responsabile del Procedimento della S.U.A. AGER - che procederà, sempre, ai sensi dell'art. 76, comma 5, lett. b), del Codice - i casi di esclusione da disporre per: ... mancata separazione dell'offerta economica dall'offerta tecnica, ovvero l'inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti contenuti nella busta amministrativa o tecnica...".

La portata letterale della previsione di gara, rimasta peraltro incontestata in quanto non oggetto di specifica impugnazione, è chiara nel correlare la sanzione espulsiva all'avvenuta allegazione nella busta amministrativa o in quella tecnica di documenti o informazioni relativi al prezzo.

E ciò è quanto avvenuto nel caso di specie, avendo Ecoalba inserito, tra gli elaborati dell'offerta tecnica, i contratti di leasing dei mezzi da utilizzare per l'esecuzione del servizio, con l'indicazione dei relativi prezzi.

L'espulsione disposta, dunque, contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, si rileva perfettamente coerente con il chiaro disposto dell'art. 21 del disciplinare di gara.

Peraltro, anche l'affermazione della società Ecoalba per il quale l'allegazione dei contratti in questione sarebbe avvenuta in rigorosa osservanza delle previsioni di cui al disciplinare, appare non condivisibile, tenuto conto della specifica portata delle medesime clausole.

Al tal proposito, deve evidenziarsi che:

- l'art. 7.3, lett. h), del disciplinare, con riferimento ai requisiti partecipativi di capacità tecnico-professionale, prescrive la "Disponibilità (proprietà o leasing) di almeno 5 (cinque) automezzi per il trasporto dei rifiuti aventi classe d'inquinamento non inferiore alle norme EURO 6. La comprova del requisito è fornita mediante l'esibizione dei libretti di circolazione e relativi certificati proprietà/leasing in copia conforme";

- l'art. 15.3.1, punto 11, dispone che deve essere inserita nella busta inerente alla documentazione amministrativa la dichiarazione di siffatta "disponibilità" dei mezzi;

- l'art. 16 dispone che nell'offerta tecnica deve essere unicamente allegata una "relazione tecnica", composta da una "relazione tecnico-descrittiva", un elaborato E.RE.L.1 e una "proposta di piano di informazione e comunicazione".

Appare dunque evidente che, contrariamente a quanto sostenuto da Ecoalba:

- la disponibilità dei mezzi da destinare al servizio, aventi le caratteristiche tecniche specificatamente richieste (Euro 6), andava solo dichiarata con atto da inserire nella busta afferente alla documentazione amministrativa;

- il certificato di proprietà o leasing in copia conforme dei mezzi offerti, e non anche il "contratto" di leasing degli stessi recante il relativo prezzo, la cui produzione non era stata affatto richiesta, andava esibito esclusivamente dall'aggiudicatario ai fini della comprova del possesso dei requisiti.

Del tutto coerente con la lex specialis e, pertanto, legittima, si rivela la motivazione puntualmente resa da AGER nella censurata nota prot. 12671 del 28 dicembre 2021, con conseguente assoluta insussistenza anche del dedotto difetto motivazionale, secondo la quale: «Quanto alla esibizione dei libretti di circolazione e relativi certificati di proprietà/leasing in copia conforme, e non già di contratti, come da Voi allegati, si fa rilevare che detta esibizione è prevista dal par. 7.3 lettera h) del Disciplinare di gara quale comprova del requisito di "Disponibilità (proprietà o leasing) di almeno 5 (cinque) automezzi per il trasporto dei rifiuti aventi classe d'inquinamento non inferiore alle norme EURO 6", da produrre per la verifica dei requisiti da espletare nella successiva fase di aggiudicazione, e quindi risulta del tutto inconferente nella presente fase».

Ciò posto, va rilevato che, in ogni caso, l'allegazione, da parte di Ecoalba nella propria offerta tecnica, dei contratti di leasing dei mezzi ha integrato certamente la violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica anche alla stregua dell'orientamento giurisprudenziale richiamato da parte ricorrente, secondo il quale occorre che gli elementi di prezzo inseriti nell'offerta tecnica siano effettivamente idonei ad anticipare l'entità dell'offerta economica.

Al riguardo, deve evidenziarsi che AGER, facendo espresso richiamo a tale orientamento giurisprudenziale, nell'ambito della menzionata nota prot. n. 12671 del 28 dicembre 2021, ha così motivato: "In merito al divieto di commistione tra elementi dell'offerta tecnica ed elementi dell'offerta economica si richiama la copiosa giurisprudenza amministrativa sull'argomento ed in particolare la Sentenza n. 2732 del Consiglio di Stato Sezione V del 29 aprile 2020, da Voi Stessi citata, secondo la quale il principio non va inteso in senso assoluto: per consolidato intendimento, infatti, tale divieto di commistione (pur rilevando anche solo sotto il profilo potenziale) non deve essere inteso in senso meramente formalistico, ben potendo nell'offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica ovvero consistano nell'assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell'offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. C.d.S., Sez. V, 11 giugno 2018, n. 3609).

Gli elementi che Codesto operatore economico ha inserito nell'offerta tecnica nulla hanno a che vedere con la fattispecie di cui alla sopra citata sentenza, trattandosi di contratti di leasing inerenti mezzi di servizio, peraltro non previsti dalla lex specialis di gara quale documentazione costituente l'offerta tecnica, e né valutabili sulla scorta di un preciso e puntuale criterio discrezionale e/o tabellare.

In conclusione, in conformità alla giurisprudenza innanzi richiamata, si ribadisce che:

- I contratti di leasing dei mezzi non costituiscono, ai sensi della lex specialis di gara, un elemento atto a motivare e/o avvalorare l'offerta tecnica;

- Gli elementi economici in essi contenuti concorrono, in modo determinante e per di più in maniera univoca, alla formazione dell'elemento prezzo, anche considerato che il costo del personale è direttamente desumibile dal CCNL di settore applicato ai sensi dell'art. 50 del Codice dei Contratti".

Sicché, contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, AGER ha fornito una puntuale motivazione sulle ragioni per le quali, nel caso di specie, l'avvenuta allegazione nell'ambito dell'offerta tecnica dei contratti di leasing dei mezzi, recanti espressamente il relativo prezzo, fosse in concreto idonea ad anticipare aspetti significativi dell'offerta economica formulata dalla medesima ricorrente.

È vero, infatti, che, nelle gare quale quella di specie, afferenti all'affidamento del servizio di igiene urbana, il prezzo degli automezzi è una delle voci economiche che concorre alla formazione dell'elemento prezzo, potendo essere l'altra voce, relativa al costo del personale, direttamente ricavabile dal CCNL che doverosamente deve essere applicato.

Devono, quindi, condividersi sul punto le conclusioni raggiunte da questo T.A.R. in sede di ordinanza cautelare di rigetto n. 114/2022 ("... è incontroverso che nella busta contenente l'offerta tecnica dell'odierna ricorrente sono risultati inseriti elementi afferenti l'offerta economica e ..., pertanto, ad un esame sommario tipico di questa fase, le censure articolate con il gravame non appaiono meritevoli di favorevole apprezzamento...") e dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare con ordinanza n. 1881/2022:

«... Considerato che, ad un esame proprio della sede cautelare, il ricorso non risulta assistito dal richiesto requisito del fumus boni iuris per la concessione della misura cautelare;

ritenuto, in particolare, che le censure avanzate con riferimento al provvedimento impugnato appaiono prive di pregio nella parte in cui con esse si deduce che la presenza, tra gli elaborati costituenti offerta tecnica, dei contratti di leasing inerenti ai mezzi di servizio non possa permettere alla Commissione di apprezzare anticipatamente alcuni elementi dell'offerta economica;

rilevato, invero, che, secondo le previsioni del disciplinare di gara, tali dichiarazioni devono essere inserite nella busta della documentazione amministrativa, che si distingue sia da quella dell'offerta tecnica che da quella dell'offerta economica, e che tra gli elementi dei servizi oggetto dell'appalto, descritti nel capitolato speciale, sono compresi gli automezzi necessari ed idonei all'espletamento dell'appalto;

ritenuto, quindi, di dover respingere l'appello cautelare...».

Con la seconda doglianza di cui all'atto introduttivo del giudizio, parte ricorrente contesta che l'applicazione della sanzione espulsiva sia avvenuta, in asserita violazione dell'art. 21 del disciplinare, al termine della seduta pubblica prevista per l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e non all'esito della valutazione delle stesse che doveva svolgersi in seduta riservata.

Anche detta censura risulta priva di pregio.

Invero, l'art. 21 del disciplinare stabilisce:

- da un lato, che "la commissione giudicatrice, in seduta pubblica, procederà all'apertura della busta concernente l'offerta tecnica ed alla verifica della presenza dei documenti richiesti dal presente disciplinare";

- dall'altro, come innanzi esposto, che: "In qualsiasi fase delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la commissione provvede a comunicare, tempestivamente al Responsabile del Procedimento della S.U.A. AGER - che procederà, sempre, ai sensi dell'art. 76, comma 5, lett. b), del Codice - i casi di esclusione da disporre per: ... mancata separazione dell'offerta economica dall'offerta tecnica, ovvero l'inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti contenuti nella busta amministrativa o tecnica...".

Dalla chiara portata della previsione in esame emerge come la Commissione avrebbe dovuto verificare in prima battuta, e cioè al momento dell'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, la presenza dei documenti richiesti dal disciplinare e, in particolare, dall'art. 16.

Tale ultima previsione (i.e. art. 16 del disciplinare), tuttavia, come in precedenza rimarcato, non contemplava affatto l'allegazione dei contratti di leasing dei mezzi da utilizzare per l'esecuzione del servizio (né tale produzione, per il vero, era stata richiesta da alcuna delle previsioni della lex specialis).

Il mero riscontro dell'avvenuta allegazione dei contratti di che trattasi, dunque, consentiva di procedere, già in sede di verifica della presenza dei documenti richiesti, così come avvenuto, all'applicazione della sanzione espulsiva, senza dovere attendere l'avvio della successiva fase di valutazione delle offerte tecniche che, come ovvio, postula la regolarità e la completezza degli elaborati effettivamente richiesti dalla lex specialis.

Peraltro, il concreto operare della Commissione, nel caso di specie, ha consentito di raggiungere il fine cui il divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica è espressamente preordinato.

In particolare, se la Commissione, pur avendo accertato l'inserimento dei contratti in questione, avesse comunque proceduto alla valutazione dell'offerta tecnica di Ecoalba, sarebbe venuta a conoscenza in anticipo di una delle voci fondamentali che, come innanzi esposto, compongono l'elemento prezzo di cui all'offerta economica.

Ed inoltre, occorre evidenziare come il vizio procedimentale censurato da parte ricorrente (in ogni caso insussistente, per le ragioni appena esposte), non sarebbe comunque idoneo a supportare l'annullamento dell'impugnato provvedimento espulsivo in forza di quanto disposto dall'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990 (i.e. principio del raggiungimento del risultato).

Se pure, infatti, si fosse proceduto alla valutazione in seduta riservata dell'offerta tecnica presentata da Ecoalba, si sarebbe comunque dovuto procedere con l'esclusione della stessa dalla gara per aver incluso nell'offerta tecnica elementi certamente idonei ad anticipare l'entità dell'offerta economica.

4.2. Con la censura sub 1) del primo ricorso per motivi aggiunti la società ricorrente rileva che nell'ambito della impugnata determina n. 22/2022 AGER non abbia proceduto alle verifiche ex lege previste in punto di:

- legittimità degli atti e, in particolare, della disposta esclusione di Ecoalba, pure a fronte del potere di "rinviare gli atti alla commissione giudicatrice ove ravvisi vizi di legittimità e di merito emendabili" (cfr. pag. 7);

- compatibilità degli esiti della gara con l'interesse pubblico perseguito dalla stazione appaltante.

L'assunto non è meritevole di positivo apprezzamento.

Nella determina n. 22/2022 si dà espressamente atto delle risultanze del verbale n. 4 del 21 dicembre 2021, con il quale era stata disposta l'esclusione dalla gara della ricorrente.

Peraltro, alcun rinvio degli atti doveva essere effettuato alla Commissione giudicatrice in merito a tale esclusione, atteso che tale statuizione era stata espressamente confermata con nota prot. n. 12671 del 28 dicembre 2021, con conseguente insussistenza di qualsivoglia errore da emendare.

Altresì, è stata certamente effettuata la valutazione di compatibilità degli esiti della gara con l'interesse pubblico perseguito, essendo stata approvata la proposta di aggiudicazione in favore del concorrente che aveva presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa.

Con il motivo in esame, peraltro, parte ricorrente contesta che, con la determina n. 22/2022, AGER abbia inteso non solo approvare la proposta di aggiudicazione, ma anche adottare il provvedimento definitivo di aggiudicazione.

In particolare, secondo la prospettazione di Ecoalba, tali provvedimenti devono essere autonomi.

L'assunto non è condivisibile.

Sul punto, deve rilevarsi che:

- l'art. 32, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 dispone che "la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 33, comma 1, provvede all'aggiudicazione";

- l'art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che: "la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata".

La giurisprudenza amministrativa (cfr. C.d.S., Sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655), su detta tematica, ha ritenuto che:

«... Nel nuovo codice dei contratti pubblici risulta eliminata la precedente distinzione tra "aggiudicazione provvisoria" e "aggiudicazione definitiva" e la fase finale della procedura di aggiudicazione si articola nella "proposta di aggiudicazione", che è adottata dal seggio di gara, e nell'"aggiudicazione" tout court, che è il provvedimento conclusivo della procedura (cfr. C.d.S., V, 10 ottobre 2019, n. 6904; 15 marzo 2019, n. 1710).

2.2. L'aggiudicazione costituisce un'autonoma manifestazione di volontà della stazione appaltante, resa all'esito della "verifica della proposta di aggiudicazione", prevista dal citato art. 32, comma 5.

Si tratta invero di un'attività di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante (che autonomamente individua l'organo compente, ovvero, in mancanza, il R.u.p.), disciplinata dall'art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. a mente del quale: "La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente. In mancanza il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti provengono all'organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata".

La norma regola in realtà il rapporto tra l'attività della commissione (o del seggio) di gara (che formula la proposta) e l'amministrazione appaltante (che deve verificare e controllare la regolarità e la legittimità del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti), così che l'approvazione per silentium della proposta impedisce l'ulteriore attività della commissione e consuma il potere di controllo dell'amministrazione, ma non trasforma automaticamente la proposta di aggiudicazione (ormai definitiva) in aggiudicazione (in tal senso cfr. C.d.S., Sez. V, 4 gennaio 2019, n. 107; III, 16 ottobre 2012, n. 5282; VI, 26 marzo 2012, n. 1766)...».

Sicché, contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, gli artt. 32 e 33 d.lgs. n. 50/2016 non impongono affatto che il provvedimento di approvazione della proposta di aggiudicazione e quello di aggiudicazione debbano consistere in due atti distinti.

Peraltro, le previsioni in esame nemmeno prevedono una specifica motivazione rispetto alle risultanze dei controlli effettuati dalla stazione appaltante ai fini dell'approvazione della proposta di aggiudicazione, di cui pure è stata data contezza nel caso di specie, come innanzi rilevato.

Con la seconda e la terza censura del primo ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente contesta l'illegittimità degli atti gravati per gli stessi motivi articolati nel ricorso introduttivo del giudizio. Dette doglianze vanno respinte per le medesime ragioni indicate al punto 4.1 della presente motivazione.

4.3. Con i secondi motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 145 del 23 marzo 2022 con la quale il Comune di Carapelle ha "aggiudicato la gara in favore dell'operatore Consorzio Gema".

In particolare, la ricorrente, con tali secondi motivi aggiunti, ha nel merito riproposto le medesime censure sollevate avverso gli atti e i provvedimenti gravati per il tramite del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti.

Ne consegue che anche i secondi motivi aggiunti vanno respinti in forza delle stesse argomentazioni in precedenza analizzate.

5. In conclusione, da quanto esposto discende la reiezione del ricorso introduttivo e dei successivi motivi aggiunti.

5.1. Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati con l'atto introduttivo e i successivi motivi aggiunti, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria in forma specifica e per equivalente azionata dalla società ricorrente.

6. In considerazione della peculiarità della presente controversia sussistono giuste ragioni di equità per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.