Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia
Sentenza 25 luglio 2022, n. 327

Presidente: Settesoldi - Estensore: De Vita

FATTO

Con ricorso notificato in data 27 giugno 2022 e depositato il 30 giugno successivo, la società ricorrente ha impugnato, unitamente agli atti presupposti, la determinazione n. 332 del 23 maggio 2022 del responsabile "SC acquisizione beni e servizi" dell'Azienda regionale di coordinamento per la salute - A.R.C.S., pubblicata il 26 maggio 2022, avente a oggetto "ID.19PRE024 CUC FVG. Aggiudicazione definitiva, approvazione verbali e dichiarazione lotti deserti della gara a procedura aperta per la stipula di una convenzione per l'affidamento della fornitura di aghi e siringhe per un periodo di 48 mesi" e dei relativi allegati, nella parte in cui è stata disposta la sua esclusione dalla gara e l'aggiudicazione della stessa in favore di B. Braun Milano s.p.a. del lotto n. 9 (codice CIG 89682978CD), avente a oggetto la fornitura per quarantotto mesi, rinnovabile per ulteriori dodici mesi, di "Ago Huber per infusione continua con sistema impiantabile con dispositivo di sicurezza".

L'Azienda regionale di coordinamento per la salute, con determinazione n. 796 dell'11 novembre 2021, ha indetto, per conto della Centrale unica di committenza regionale, soggetto aggregatore della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, una gara a procedura aperta per la stipula di una convenzione per l'affidamento della fornitura di aghi e siringhe per un periodo di 48 mesi, in favore delle aziende del Servizio sanitario regionale, suddivisa in 41 lotti. Il lotto n. 9, avente un importo a base d'asta complessivo di euro 200.070,00 (oltre eventuale rinnovo e proroga) e da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, aveva a oggetto l'acquisizione di "ago huber per infusione continua con sistema impiantabile con dispositivo di sicurezza", ossia di un ago, avente diverse misure, che viene inserito all'interno di un sistema impiantabile, ossia un port-a-cath (dispositivo di accesso venoso che viene impiantato stabilmente sotto cute al paziente), che consente la somministrazione/infusione a lungo termine di farmaci e/o di altre sostanze terapeutiche. Oltre alla ricorrente Bard, hanno presentato l'offerta per il lotto 9 B. Braun Milano, Smiths Medical Italia e Vygon Italia. All'esito delle operazioni di valutazione tecnica, l'offerta di Bard non è stata ammessa al prosieguo della procedura, poiché il prodotto "non presenta le alette" e quindi non è stato ritenuto conforme alle caratteristiche tecniche richieste dalla lex specialis. Dopo l'esclusione di Vygon Italia, il cui prodotto pure era risultato carente delle alette, con la determinazione n. 332 del 23 maggio 2022, il lotto è stato aggiudicato a B. Braun Milano, che ha ottenuto un punteggio tecnico maggiore rispetto a Smiths Medical. In seguito all'acquisizione della documentazione di gara ottenuta tramite istanza di accesso, la ricorrente ha impugnato gli atti della procedura, assumendo l'illegittimità della propria esclusione dalla gara riguardante il lotto n. 9.

A sostegno del ricorso sono stati dedotti, in primo luogo, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 94, comma 1, lett. a), e 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 18.1 del disciplinare di gara e dell'art. 1 del capitolato tecnico e del relativo allegato, la violazione dei principi del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione, la violazione dell'art. 3 della l. n. 241 del 1990 e l'eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento del fatto.

In via meramente tuzioristica, sono state altresì eccepite la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 16.2 del disciplinare di gara e la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Si è costituita in giudizio la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia che, in via preliminare, ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ad agire (mancata prova di resistenza) e, nel merito, ne ha chiesto il rigetto.

Alla camera di consiglio del 14 luglio 2022, fissata per la discussione dell'istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha ritenuto di poter definire la controversia con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell'art. 60 c.p.a.

DIRITTO

1. In via preliminare, va scrutinata l'eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dalla difesa della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia e fondata sulla circostanza che la ricorrente Bard s.r.l. non avrebbe fornito la prova di resistenza.

1.1. L'eccezione è infondata.

Secondo una consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, l'operatore economico che impugna la propria esclusione dalla gara (e, solo di riflesso, l'aggiudicazione della commessa ad un terzo) non deve superare la c.d. prova di resistenza, poiché ai fini della dimostrazione del proprio interesse a ricorrere è sufficiente che lo stesso alleghi doglianze tali da poter astrattamente condurre alla soddisfazione della pretesa che anche la propria offerta di gara formi oggetto di valutazione in comparazione con le altre (C.d.S., V, 23 agosto 2019, n. 5834; 17 novembre 2014, n. 5632, più di recente, 1° marzo 2021, n. 1700; 5 novembre 2019, n. 7557).

Nella specie, la società ricorrente fa valere in giudizio il proprio interesse alla riammissione alla procedura e, pertanto, la pretesa di vedere valutata nel merito la propria offerta, aspirando in tal modo a concorrere all'aggiudicazione della gara in competizione con gli altri operatori.

Difatti, l'utilitas, che in ipotesi siffatte la parte ricorrente in giudizio può ritrarre, è quella della rinnovazione della gara, interesse strumentale che la Corte di giustizia U.E. riconosce, nelle controversie relative all'aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di tutela per esigenze di effettività (cfr. C.d.S., III, 16 aprile 2018, n. 2258, che richiama Corte di giustizia U.E., Grande sezione, 5 aprile 2016, C-689/13; anche C.d.S., V, 27 ottobre 2020, n. 6549; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 13 maggio 2022, n. 1113; II, 18 giugno 2021, n. 1501).

1.2. Ciò determina il rigetto della scrutinata eccezione.

2. Passando all'esame del merito del ricorso, lo stesso è infondato.

3. Con la prima doglianza del gravame si assume che nessuna disposizione della lex specialis avrebbe qualificato le "alette" come requisito tecnico minimo/essenziale, la cui carenza avrebbe determinato l'esclusione dell'offerta dalla gara, dovendo le stesse essere valutate quale mera caratteristica funzionale, in termini di maggiore/minore praticità d'uso, non certo quale requisito strutturale e indefettibile del prodotto offerto; peraltro quanto offerto da essa ricorrente sarebbe del tutto equivalente, sotto il profilo funzionale, ai dispositivi che possiedono le alette, se non addirittura migliorativo, posto che l'assenza delle alette consentirebbe una medicazione più agevole e sicura.

3.1. Il motivo è infondato.

Va premesso che risulta consolidato in giurisprudenza l'orientamento secondo il quale «la determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione del potere discrezionale in base al quale l'Amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell'interesse pubblico concreto, oggetto dell'appalto da affidare; le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell'azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell'oggetto e all'esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi» (C.d.S., III, 28 dicembre 2020, n. 8359; anche, V, 22 febbraio 2021, n. 1540; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 marzo 2021, n. 616).

In particolare, con riguardo al settore sanitario, è stato evidenziato che la rilevanza della tutela della salute, sottesa alla previsione di livelli di competenza tecnica e standard qualitativi molto elevati, consente l'introduzione di un requisito proporzionato alla prestazione che si intende acquisire, nonché al perseguimento dell'interesse pubblico ad essa sotteso. A tale scopo, all'Amministrazione è garantita un'ampia discrezionalità nell'individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all'interesse pubblico perseguito (cfr. C.d.S., III, 17 novembre 2020, n. 7138; anche, 12 febbraio 2020, n. 1076; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 22 luglio 2021, n. 1798).

3.2. Venendo all'esame della fattispecie oggetto del presente giudizio, va richiamato in primo luogo il disciplinare di gara che, al punto 3 ("Oggetto dell'appalto, importo e suddivisione in lotti"), chiarisce che l'appalto è articolato in lotti, specificati nel file "capitolato tecnico", corrispondenti a prodotti posti in gara nella quantità e con i requisiti prescritti, mentre al successivo punto 18.1 ("Criteri di valutazione dell'offerta tecnica") dispone che i prodotti offerti "devono" avere le caratteristiche prescritte nel capitolato tecnico (all. 4 al ricorso).

Il capitolato, a pag. 56-57, nell'indicare le caratteristiche del prodotto "Aghi huber per infusione continua per sistema impiantabile" lo descrive come "Ago non-coring. Ago in acciaio inossidabile indicato per essere introdotto nel setto siliconico di un port impiantato a livello sottocutaneo per l'infusione di medicamenti, liquidi EV, soluzioni per nutrizione parenterale, emoderivati o per il prelievo di campioni ematici. Il set per infusione con alette comprende un ago non coring precollegato ad un set di prolunga con raccordo luer lock, dotato di morsetto con sito di iniezione ad y. Con e senza cuscinetto antidecubito" (all. 5 al ricorso). Come stabilito expressis verbis il set per infusione doveva essere dotato di "alette".

Pacificamente il prodotto offerto dalla ricorrente non possiede tale caratteristica, ossia le alette, e quindi sulla scorta di tali presupposti - stanti le specifiche tecniche indicate nel capitolato tecnico - la commissione ha escluso la ricorrente dalla gara.

3.3. La determinazione di esclusione adottata dalla commissione giudicatrice risulta del tutto legittima e coerente rispetto alle prescrizioni della lex specialis.

Secondo quanto in precedenza rilevato, la puntuale descrizione del prodotto effettuata in sede di capitolato non ha consentito alla commissione di gara di ammettere alla fase successiva della procedura - ossia a quella di attribuzione dei punteggi tecnici - l'offerta della ricorrente, avendo questa proposto un prodotto che non possedeva uno dei requisiti richiesti inderogabilmente dalla lex specialis (punti 3 e 18.1 del capitolato).

A fronte di tali espresse previsioni, non ritualmente contestate e quindi vincolanti sia per la stazione appaltante che per il Giudice, nessuna possibilità di deroga risulta ammessa.

Difatti, "le caratteristiche essenziali e stimate indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene, definite dal bando, costituiscono una legittima condizione di partecipazione alla procedura: logica del resto vuole che il contratto vada aggiudicato a un concorrente che sia in grado di assicurare il minimo prestabilito che corrisponde all'essenza della res richiesta. E la significatività della regola è dimostrata anche dal fatto che essa vale anche se la lex specialis non commini espressamente l'esclusione per l'offerta che abbia caratteristiche difformi da quelle richieste. Ciò perché una tale difformità comunque concretizza un aliud pro alio che comporta, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di un'apposita comminatoria (di recente, C.d.S., V, 25 ottobre 2019, n. 5260; 20 dicembre 2018, n. 7191; III, 3 agosto 2018, n. 4809; 26 gennaio 2018, n. 565; sul punto, anche C.d.S., V, 5 maggio 2016, n. 1818; 28 giugno 2011, n. 3877)" (C.d.S., V, 20 aprile 2020, n. 2486).

D'altra parte, nemmeno si può ritenere che l'offerta di un disco rigido al posto delle alette richieste dalla normativa di gara possa rappresentare una miglioria rispetto alle caratteristiche minime previste nella citata lex specialis, poiché si tratta piuttosto di una alternativa rispetto al prodotto originario richiesto dalla stazione appaltante, stravolto nelle sue caratteristiche di base; come ritenuto dalla consolidata giurisprudenza, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative, ammesse, si differenziano dalle varianti, vietate, perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante (cfr. C.d.S., V, 8 ottobre 2019, n. 6793; 3 maggio 2019, n. 2873; 17 gennaio 2018, n. 269 e n. 270). Nello specifico, vanno ricomprese tra le proposte migliorative soltanto quelle soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia della prestazione a base di gara - come invece avvenuto nella fattispecie de qua -, investono singoli aspetti tecnici della stessa, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali di quanto richiesto (cfr. C.d.S., V, 5 febbraio 2021, n. 1080; 12 maggio 2020, n. 2969; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 14 giugno 2021, n. 1445; 24 maggio 2021, n. 1269).

Pertanto, in presenza di un'offerta che non possiede le caratteristiche essenziali e indefettibili - ossia i requisiti minimi - delle prestazioni o del bene previsti dalla lex specialis risulta carente "una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l'essenza stessa della res richiesta, e non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l'offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di un'apposita comminatoria in tal senso" (C.d.S., III, 8 luglio 2021, n. 5203; anche, C.d.S., III, 7 luglio 2022, n. 5650; 14 maggio 2020, n. 3084; III, 11 dicembre 2019, n. 8429; V, 25 luglio 2019, n. 5260; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 3 novembre 2021, n. 2410; 27 settembre 2021, n. 2062; anche, 14 giugno 2021, n. 1445).

Va peraltro precisato che nessuna disparità di trattamento è stata posta in essere rispetto alla concorrente Smiths Medical Italia, la cui offerta tecnica è stata ammessa a valutazione, considerato che il dispositivo offerto dalla stessa è certamente dotato del requisito delle alette, seppure amovibili, come verificabile attraverso i campioni offerti in visione (foto n. 1 dell'all. 19 dell'Amministrazione).

3.4. A sostegno della tesi patrocinata nel ricorso, nemmeno può essere utilmente richiamato il principio di equivalenza funzionale di cui all'art. 68 del codice dei contratti pubblici, laddove la soluzione proposta, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispetta affatto le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura (cfr. C.d.S., V, 25 luglio 2019 n. 5258; III, 28 settembre 2018, n. 5568; anche, C.d.S., III, 9 febbraio 2021, n. 1225).

Come chiarito dalla difesa dell'Amministrazione resistente, la funzione delle alette nell'ago di huber per infusione continua è quella di migliorare l'inserimento di quest'ultimo e di facilitarne la presa nel momento in cui lo si toglie, al fine di evitare conseguenze negative ai pazienti cui è destinato tale dispositivo medico (che, di solito, versano in uno stato di particolare fragilità). Di contro, il disco rigido presente nel prodotto offerto dalla ricorrente, in sostituzione delle alette richieste dalla normativa di gara, non consente una presa agevole, è rigido e non facilita assolutamente l'inserimento e l'estrazione dell'ago, cui si va ad aggiungere una possibile ulteriore difficoltà di estrazione dello stesso allorquando la camera su cui viene inserito l'ago abbia le stesse dimensioni del disco. Tali aspetti rendono non illogica o abnorme la scelta effettuata della commissione di gara, comunque connotata da ampia discrezionalità (sull'ampia discrezionalità della commissione di gara in sede di valutazione delle offerte, cfr. C.d.S., IV, 18 novembre 2021, n. 7715; V, 3 giugno 2021, n. 4224; III, 28 settembre 2020, n. 5634; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 23 febbraio 2022, n. 452).

Quanto rilevato, perciò, conferma la circostanza che "il principio di equivalenza non può essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate (C.d.S., III, 2 marzo 2018, n. 1316) o che comprendano soluzioni che, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie, configurandosi come un aliud pro alio (C.d.S., III, 9 febbraio 2021, n. 1225; V, 25 luglio 2019, n. 5258; III, 28 settembre 2018, n. 5568)" (C.d.S., V, 20 giugno 2022, n. 5027).

3.5. In ragione delle suesposte considerazioni, lo scrutinato motivo deve essere respinto.

4. L'esame del secondo motivo di ricorso - con cui si eccepisce l'irrilevanza della mancata presentazione della campionatura in sede di gara da parte della ricorrente - può essere assorbito sia perché lo stesso non è stato posto espressamente a supporto del provvedimento di esclusione, come rilevato dalla stessa parte ricorrente, sia perché l'atto impugnato è comunque incentrato su (due) autonome rationes decidendi, ciascuna idonea a sostenere la decisione assunta dalla stazione appaltante; in tale ultimo frangente si deve fare applicazione del consolidato orientamento secondo il quale, al cospetto di un provvedimento fondato su una pluralità di motivazioni, idonea ciascuna, singolarmente intesa, a fondarne la legittimità, l'accertata immunità da vizi di quella in precedenza scrutinata determina la reiezione del gravame (cfr. C.d.S., V, 28 giugno 2022, n. 5347; 3 marzo 2022, n. 1529; VI, 8 settembre 2021, n. 6235; 11 agosto 2021, n. 5847; VI, 31 marzo 2021, n. 2687; V, 17 settembre 2019, n. 6190; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 9 dicembre 2021, n. 2764).

5. In conclusione, all'infondatezza delle scrutinate censure, segue il rigetto del ricorso.

6. Le spese seguono la soccombenza della società ricorrente nei confronti della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia e si liquidano in dispositivo; si compensano nei confronti delle restanti parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia nella misura di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre spese e oneri generali; spese compensate nei confronti delle altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.