Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione III
Sentenza 21 luglio 2022, n. 10429

Presidente: Graziano - Estensore: Biffaro

FATTO E DIRITTO

1. Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (di seguito, anche solo "RFI"), con bando pubblicato sulla G.U.U.E. in data 19 aprile 2021, indiceva una procedura aperta avente ad oggetto l'affidamento della fornitura di "apparecchi illuminanti a led per torri faro" suddivisa in due lotti - lotto 1 - CIG 8613963324, con importo a base d'asta, al netto di IVA, pari a euro 380.115,75 (lotto al quale partecipava la società ricorrente); lotto n. 2 - CIG 861398012C, con importo a base d'asta, al netto di IVA, pari a euro 380.115,75 -.

1.1. Con specifico riferimento al lotto 1, unico rilevante ai fini del presente giudizio, la durata della fornitura era pari a 36 mesi, non rinnovabile ma con opzione di proroga di sei mesi al ricorrere delle condizioni previste dalla lex specialis, e il criterio di aggiudicazione era quello del minor prezzo ai sensi dell'art. 95, comma 4, lett. b), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante "Codice dei contratti pubblici" (di seguito, anche "c.c.p.").

1.2. Più in particolare, il bando, al punto III.1.3, lett. a), richiedeva, tra gli altri, il possesso del seguente requisito di capacità professionale e tecnica "Equipaggiamenti produttivi (meglio indicati nel DGUE). Il concorrente che non dispone dei mezzi indicati nel DGUE presso il proprio stabilimento di produzione o, in caso di avvalimento di uno o più equipaggiamenti, presso lo stabilimento dell'ausiliaria, non sarà ammesso a partecipare alla gara [...]" (cfr. doc. 2 della produzione di parte ricorrente). In proposito, la parte IV, lett. c), punto 4, del DGUE richiedeva espressamente, tra gli "equipaggiamenti produttivi" previsti quali requisiti di partecipazione di carattere tecnico-professionale, una "pressa di stampaggio per la realizzazione del corpo dell'apparecchio illuminante", che la società ricorrente dichiarava di disporre (cfr. doc. 3 della produzione di parte ricorrente).

1.2.1. Vale poi evidenziare che la lett. L) del disciplinare di gara, relativa all'efficacia dell'aggiudicazione definitiva, non solo prescriveva che: "L'aggiudicazione diverrà efficace dopo la verifica, da parte di RFI S.p.A., dell'effettivo possesso in capo all'aggiudicatario, dei seguenti requisiti: a) l'inesistenza di cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento, nonché l'effettiva titolarità dei requisiti di idoneità economico finanziaria e tecnico organizzativa dichiarati nella documentazione presente in gara [...]", ma contestualmente subordinava l'efficacia e l'operatività dell'aggiudicazione anche allo "Accertamento dell'effettiva disponibilità degli equipaggiamenti di cui al requisito di partecipazione III.1.3, lettera a), del bando di gara, eseguito tramite visita ispettiva con personale RFI presso i siti indicati in sede di gara" (cfr. doc. 2a della produzione di parte ricorrente).

1.3. La Commissione di gara, per quanto di interesse ai fini del presente giudizio, nella seduta riservata del 27 ottobre 2021 proponeva al responsabile del procedimento di aggiudicare il lotto 1 alla società ricorrente (cfr. doc. 9 della produzione di parte ricorrente). RFI, con nota del 5 novembre 2021, comunicava alla società ricorrente l'aggiudicazione definitiva del lotto 1, precisando che tale aggiudicazione non equivaleva ad accettazione dell'offerta e che la stessa sarebbe divenuta efficace solo dopo la verifica, da parte della medesima stazione appaltante, dell'effettivo possesso da parte di GMR Enlights s.r.l. dei requisiti previsti dalla legge ai sensi dell'art. 32, comma 7, c.c.p. (cfr. doc. 10 della produzione di parte ricorrente).

1.4. La stazione appaltante, quindi, avviava il sub-procedimento di verifica del possesso dei requisiti che la società aveva autodichiarato in sede di gara effettuando, in data 2 dicembre 2021, una visita ispettiva, in ossequio alle riportate disposizioni del disciplinare di gara, presso la sede della società ricorrente.

1.4.1. RFI, in data 14 febbraio 2022, comunicava a GMR Enlights s.r.l. il provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione definitiva, adottato ai sensi dell'art. 21-novies [recte: 21-nonies - n.d.r.] della l. 7 agosto 1990, n. 241 (cfr. doc. 1a della produzione di parte ricorrente). Più in particolare, la stazione appaltante resistente, premesso che "[...] in occasione della verifica ispettiva eseguita dal personale incaricato di RFI in data 02.12.2021, l'equipaggiamento di cui al punto 4 è risultato essere smontato e depositato all'aperto nel piazzale del sito produttivo, per cui non è stato possibile accertarne la funzionalità; il possesso del requisito di cui al punto III.1.3, lettera a), del bando da parte della GMR Enlights srl non può pertanto ritenersi soddisfatto [...]", disponeva l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione definitiva del lotto 1 già disposta a favore della società ricorrente, sulla scorta delle considerazioni secondo cui "il principio di continuità nel possesso dei requisiti prescrive che gli stessi devono essere posseduti dai concorrenti per tutta la durata della procedura di affidamento fino all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità; pertanto a nulla rileva che dalla documentazione acquisita in sede di visita sia verosimile il possesso dell'equipaggiamento di cui al punto 4 da parte di GMR Enlights s.r.l. al momento della dichiarazione del DGUE; la riscontrata mancanza del requisito di cui sopra in capo all'aggiudicataria rende illegittimo il provvedimento in forza del punto III.1.3, lettera a), del bando di gara" (cfr. doc. 1 della produzione di parte ricorrente).

1.5. La società ricorrente, con pec del 17 febbraio 2022 (cfr. doc. 11 della produzione di parte ricorrente), contestava in via amministrativa la legittimità del provvedimento di annullamento d'ufficio della aggiudicazione definitiva, chiedendone, a sua volta, l'annullamento. Con tale pec GMR Enlights s.r.l. esponeva, tra l'altro, che "la verifica eseguita ha condotto all'accertamento della veridicità di quanto dichiarato in gara, ovvero la disponibilità della 'pressa di stampaggio del corpo dell'apparecchio illuminante' a nulla rilevando il fatto che, al momento della verifica, l'equipaggiamento fosse temporaneamente smontato per effetto di esigenze organizzative aziendali", assumendo che né il bando di gara, né il DGUE, avessero subordinato la partecipazione alla gara alla "disponibilità della strumentazione richiesta 'funzionante' al momento della verifica", essendo invece unicamente richiesta la mera disponibilità dell'equipaggiamento da parte dell'operatore economico aggiudicatario.

2. RFI si costituiva in giudizio per resistere al presente ricorso instando per l'infondatezza del primo motivo di ricorso ed eccependo, con riguardo al secondo motivo di ricorso, tanto l'inammissibilità per difetto di specificità ai sensi dell'art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a., quanto l'infondatezza.

2.1. La Sezione, alla camera di consiglio del 20 aprile 2022, con ordinanza n. 2721 del 26 aprile 2022, respingeva la domanda cautelare per assenza di entrambi i presupposti previsti dalla legge per l'adozione della misura interinale invocata.

2.2. All'udienza pubblica del 15 giugno 2022 la causa veniva discussa e poi trattenuta in decisione.

3. GMR Enlights s.r.l., con il primo motivo di ricorso contesta la legittimità degli atti impugnati per "Violazione di norma autovincolante (Bando di gara-DGUE); eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta; motivazione carente; violazione art. 83, comma 8, d.lgs. 18.04.2016, n. 50; difetto del presupposto". Più in particolare, con tale mezzo di gravame, la società ricorrente assume che l'annullamento in autotutela dell'impugnata aggiudicazione definitiva risulterebbe in contrasto con la lex specialis che non avrebbe prescritto, quale requisito di capacità tecnica e professionale, la pronta messa in opera dell'equipaggiamento in questione (ossia, la pressa di stampaggio), bensì la mera disponibilità dello stesso da parte dell'operatore economico aggiudicatario, condizione che, peraltro, sarebbe stata soddisfatta da GMR Enlights s.r.l. Una diversa interpretazione delle clausole della lex specialis, volta ad attribuire un significato diverso e più ampio di quello risultante dal loro tenore letterale, si risolverebbe in una violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all'art. 83, comma 8, c.c.p.

La società ricorrente, inoltre, deduce che l'effettiva operatività dell'equipaggiamento non assumerebbe alcuna rilevanza rispetto alla verifica del possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, afferendo invece al momento funzionale dell'esecuzione del contratto di appalto.

3.1. Il Collegio ritiene che le censure articolate con il primo mezzo di gravame non siano suscettibili di favorevole considerazione.

3.2. Il Collegio evidenzia infatti che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, la lex specialis della procedura di gara per cui è causa richiedeva l'effettivo possesso del requisito di capacità tecnica e professionale di cui al punto III.1.3, lett. a), del bando di gara - costituito, come detto, da una pressa di stampaggio per la realizzazione del corpo dell'apparecchio illuminante - come emerge dalle statuizioni contenute nella lett. L) del disciplinare di gara che, sul punto, richiedevano espressamente l'effettività del possesso/disponibilità del suddetto equipaggiamento.

3.3. In proposito, occorre evidenziare che a formare la lex specialis concorrono tanto il bando di gara, quanto il disciplinare, il capitolato speciale d'appalto e i loro allegati (cfr. C.d.S., Sez. III, sent. n. 2497 del 10 giugno 2016; C.G.A.R.S., Sez. giur., sent. n. 1515 del 20 dicembre 2010), rispetto alla cui esegesi la giurisprudenza amministrativa ha affermato che "l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo. Secondo il criterio di interpretazione di buona fede ex art. 1366 c.c., gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla p.a. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative" (C.d.S., Sez. III, sent. n. 4364 del 24 settembre 2013).

Segnala inoltre il Collegio che la giurisprudenza si è altresì pronunciata sulle ipotesi di contrasto tra le previsioni contenute negli atti che formano la lex specialis, chiarendo che "pur nell'ambito della diversa funzione svolta tra le suddette fonti della gara, tra i citati atti esiste una gerarchia differenziata, con prevalenza del contenuto del bando di gara (o della lettera d'invito), mentre le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime" (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, Sez. I, sent. n. 88 dell'8 febbraio 2021; in termini anche C.d.S., Sez. III, sent. n. 2497 del 10 giugno 2016) e lo stesso dicasi per le previsioni del disciplinare di gara (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. n. 4684 del 9 ottobre 2015).

3.4. Il Collegio ritiene che nel caso di specie la stazione appaltante resistente non abbia violato il principio del clare loqui e, con l'adozione del gravato provvedimento, non abbia fornito una interpretazione esorbitante delle previsioni contenute nella lex specialis, anche avuto riguardo al tenore letterale delle stesse.

Invero, dalla complessiva lettura del bando di gara (punto III.1.3, lett. a), e del disciplinare (lett. L), con specifico riferimento a quanto previsto alla lett. a) e al punto 12), risultava, già sul piano letterale, che agli operatori economici partecipanti (e, quindi, a fortiori, anche all'operatore aggiudicatario) fosse richiesta l'effettiva titolarità dei requisiti di capacità tecnica e professionale (già da dichiararsi nella documentazione di gara) e, quindi, l'effettiva disponibilità/possesso degli equipaggiamenti necessari per l'erogazione della fornitura (inclusa la pressa di stampaggio per la realizzazione del corpo dell'apparecchio illuminante a led per torri faro).

Effettiva disponibilità che oltretutto non poteva temporalmente arrestarsi al momento della presentazione della "candidatura", ossia all'atto della partecipazione - come infondatamente sostenuto dalla deducente - ma che doveva persistere fino all'aggiudicazione, la cui efficacia ed operatività era, infatti, espressamente subordinata dal disciplinare di gara, come si è visto, all'accertamento di detta disponibilità soggetta ad acclaramento a mezzo di apposita visita ispettiva.

3.4.1. Diversamente da quanto sostenuto dalla società ricorrente, la circostanza per cui nella lex specialis fosse espressamente richiesto l'effettivo possesso/disponibilità di tale equipaggiamento esclude, dunque, che tali previsioni vadano interpretate nel senso che il possesso del requisito di capacità tecnica possa dirsi soddisfatto con la mera disponibilità materiale della pressa di stampaggio presso il proprio sito produttivo.

Peraltro, in punto di fatto va denotato che tale equipaggiamento risultava anche essere smontato e quindi non immediatamente funzionante, come accertato da RFI nel provvedimento impugnato nella parte in cui si afferma che "in occasione della visita ispettiva eseguita da personale incaricato di RFI in data 2 dicembre 2021, l'equipaggiamento di cui al punto 4 è risultato essere smontato e depositato all'aperto nel piazzale del sito produttivo, per cui non è stato possibile accertarne la funzionalità"; tale circostanza di fatto, inoltre, non è stata di per sé oggetto di contestazioni da parte della società ricorrente, che si è solo limitata a dedurre, in punto di diritto, che la lex specialis richiedeva soltanto la mera disponibilità dell'apparecchiatura.

Per contro, osserva il Collegio che alla luce della specifica tipologia di requisito di capacità tecnica che la stazione appaltante era tenuta a verificare - ossia un equipaggiamento la cui effettiva operatività risulta funzionale all'esecuzione del contratto di appalto - le prescrizioni della lex specialis non potevano che essere interpretate nel senso che il macchinario in questione dovesse essere operativo e funzionante, sì da assicurare a RFI la concreta erogazione della fornitura oggetto di gara nel rispetto dei crismi previsti dalla legge.

3.4.2. Non può, quindi, aderirsi all'interpretazione prospettata dalla società ricorrente, secondo la quale il rispetto della legge di gara avrebbe postulato, anche in sede di verifica del possesso dei requisiti di ordine speciale, l'accertamento della mera disponibilità materiale del predetto equipaggiamento; invero, il fatto che GMR Enlights s.r.l. avesse una relazione di fatto con il macchinario in questione in forza della disponibilità dello stesso (c.d. possessio corporis), non vale di per sé a dimostrare l'operatività e funzionalità dello stesso, ciò pertanto risultando una circostanza inidonea a fornire la prova dell'effettivo possesso dei prescritti requisiti di capacità tecnica. Oltretutto, giova ribadire, nel caso di specie, che l'essere l'equipaggiamento in questione addirittura smontato ha costituito una circostanza ostativa all'accertamento, da parte di RFI, dell'effettivo possesso del suddetto requisito nel corso della verifica ispettiva.

3.5. Il Collegio ritiene dunque che l'operato di RFI sia conforme al quadro normativo applicabile al caso di specie e, quindi, non reputa sussistente il vizio di violazione di legge invocato dalla società ricorrente.

3.5.1. Infatti, tanto il disciplinare di gara, quanto il provvedimento di aggiudicazione definitiva, subordinano espressamente l'efficacia della gravata aggiudicazione definitiva alla verifica da parte di RFI, inter alia, dei requisiti di "idoneità tecnico organizzativa dichiarati nella documentazione presentata in gara", in coerenza con quanto disposto dall'art. 32, comma 7, c.c.p.

Sul punto occorre evidenziare che l'art. 83 del codice dei contratti pubblici disciplina i criteri di selezione - tra i quali figurano anche le capacità tecniche e professionali (art. 83, comma 1, lett. c), c.c.p.) - ai quali le stazioni appaltanti possono ricorrere per individuare i requisiti che gli operatori economici devono possedere per partecipare alle procedure di gara per l'affidamento di commesse pubbliche. Per quel che rileva ai fini del presente giudizio, il comma 7 di tale norma stabilisce che "[...] la dimostrazione dei requisiti di cui al comma 1, lettere b) e c) è fornita, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi, utilizzando i mezzi di prova di cui all'articolo 86, commi 4 e 5".

3.5.2. A sua volta, l'art. 86, comma 5, c.c.p. prevede che "Le capacità tecniche degli operatori economici possono essere dimostrate con uno o più mezzi di prova di cui all'allegato XVII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso dei lavori, delle forniture o dei servizi".

Infine, l'Allegato XVII del codice dei contratti pubblici, rubricato "Mezzi di prova dei criteri di selezione", nella Parte II, relativa alla "Capacità tecnica", annovera tra i mezzi di prova anche lo svolgimento di una verifica da parte dell'amministrazione aggiudicatrice vertente, tra l'altro, sulla capacità di produzione del fornitore, sugli strumenti di cui dispone e sulle misure adottate per garantire la qualità (lett. e).

3.5.3. Dalla ultima riportata disposizione di cui all'Allegato XVII del codice dei contratti pubblici, rubricato "Mezzi di prova dei criteri di selezione", Parte II, relativa alla "Capacità tecnica", consegue dunque che RFI, in conformità al quadro normativo sopra richiamato e in coerenza con la finalità assolta dai criteri di selezione degli operatori partecipanti alla gara, risultava pienamente legittimata a svolgere una verifica sostanziale al fine di accertare se la società odierna ricorrente, nella sua qualità di aggiudicataria della commessa pubblica per cui è causa, possedesse effettivamente il requisito di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis per come dichiarato nel DGUE.

Sotto tale profilo il provvedimento di annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione definitiva disposto in favore di GMR Enlights s.r.l. risulta, pertanto, scevro dal vizio di violazione di legge invocato nel primo mezzo di gravame, non sussistendo alcuna violazione della lex specialis, né dell'art. 83, comma 8, c.c.p.

Il Collegio, a tale ultimo riguardo, evidenzia ulteriormente che il gravato provvedimento non risulta in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione in quanto, oltre al dato che la lex specialis richiedeva espressamente tale requisito a pena di esclusione dalla procedura di gara (come già riportato in precedenza, il punto III.1.3 del bando stabiliva che "Il concorrente che non dispone dei mezzi indicati nel DGUE presso il proprio stabilimento di produzione [...] non sarà ammesso a partecipare alla gara"), per pacifica giurisprudenza "nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa, fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità" (cfr. C.d.S., Ad. plen., sent. n. 8 del 20 luglio 2015), sicché la perdita di tali requisiti, ancorché temporanea, impone alla stazione appaltante di escludere il concorrente dalla gara (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, sent. n. 8021 del 15 dicembre 2020; C.d.S., Sez. V, sent. n. 2443 del 17 aprile 2020; C.d.S., Sez. V, sent. n. 498 del 21 gennaio 2019) ovvero di annullare l'aggiudicazione già pronunciata.

4. Il Collegio, alla luce delle suesposte considerazioni, ritiene che il provvedimento impugnato neppure sia viziato da eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta, motivazione carente e difetto del presupposto. Invero, la stazione appaltante resistente ha fornito una ampia e congruente motivazione delle ragioni poste a fondamento del gravato provvedimento, che risulta pienamente coerente con le previsioni della lex specialis, nonché conforme agli esiti dell'attività ispettiva disposta presso lo stabilimento produttivo della società ricorrente.

4.1. Peraltro, nel caso di specie la verifica dell'effettiva funzionalità dell'equipaggiamento in questione risulta anche coerente con l'oggetto dell'affidamento, in quanto l'accertamento delle concrete capacità di adempimento degli obblighi gravanti sull'operatore economico aggiudicatario risulta non solo funzionale ad assicurare l'effettiva fornitura degli apparecchi a led per torri faro, ma anche a salvaguardare il superiore interesse pubblico alla sicurezza del traffico ferroviario, in quanto i dispositivi in questione servono ad assicurare la perfetta visibilità sulla rete ferroviaria.

5. La società ricorrente, con il secondo motivo di ricorso, contesta la legittimità degli atti impugnati per "Violazione del principio del giusto procedimento in relazione ai principi generali che reggono il procedimento amministrativo; violazione dei principi generali di ragionevolezza, proporzionalità, buona fede" dolendosi che con l'adozione del gravato provvedimento RFI abbia assunto un comportamento contraddittorio in violazione dei principi cardine dell'attività amministrativa, con conseguente lesione dell'affidamento riposto da GMR Enlights s.r.l. anche alla luce della formulazione della legge di gara.

5.1. Il Collegio ritiene che neanche le censure articolate con il secondo mezzo di gravame siano meritevoli di accoglimento.

5.2. In particolare, il Collegio reputa che, in disparte i profili di possibile genericità del secondo motivo di ricorso, peraltro espressamente eccepiti da RFI, tale motivo sia infondato in quanto, come diffusamente esposto in precedenza, l'operato della stazione appaltante risulta pienamente legittimo poiché conforme al quadro normativo applicabile ratione materiae, nonché alle prescrizioni della lex specialis.

D'altronde, l'intervenuta perdita del requisito di qualificazione da parte di GMR Enlights s.r.l., legittimamente accertata da RFI nei termini anzidetti, non consente a tale operatore di invocare utilmente nel presente giudizio la lesione del legittimo affidamento e degli altri principi invocati con il secondo mezzo di gravame, trattandosi di una evenienza che, come specificamente chiarito anche dalla lex specialis, osta a che l'aggiudicazione definitiva diventi efficace, altresì impedendo alla stazione appaltante di stipulare legittimamente il contratto con tale operatore.

6. In definitiva, alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va respinto siccome infondato.

7. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.