Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 20 giugno 2022, n. 5030

Presidente: Caringella - Estensore: Caminiti

Rilevato che:

a) Fisia Italimpianti s.p.a. con ricorso innanzi al T.A.R. Liguria ha impugnato il provvedimento con cui Iren s.p.a. (per conto di Iren Acqua s.p.a.) non ha ammesso alla gara il costituendo R.T.I., con capofila Fisia Italimpianti s.p.a., contestando alla mandataria la commissione di un errore nella fase di predisposizione e trasmissione dell'offerta attraverso il "Portale Acquisti" del gruppo Iren;

b) dalla relazione del gestore della piattaforma informatica (depositata in prime cure dalla resistente), era emerso quanto segue:

- il 21 dicembre 2021 la ricorrente è entrata nell'area dedicata agli operatori economici che intendevano prendere parte alla procedura di RDO/RFQ (richiesta di offerta/request for quotation) ed ha scaricato la documentazione di gara; nelle settimane successive ha scambiato vari messaggi con il servizio assistenza;

- il 17 febbraio 2022 Fisia ha iniziato la compilazione del modello telematico di "risposta alla RDO/RFQ", vale a dire di offerta, e l'upload della documentazione prescritta;

- nella mattina del 23 marzo 2022 (ultimo giorno utile) la società ha terminato di caricare i documenti ed alle ore 11:59 (ultimo minuto utile) ha cliccato sul bottone "Invia risposta", ma la trasmissione non è andata a buon fine;

- il mancato invio è dipeso dal fatto che, nel riquadro per l'indicazione del "Gruppo Offerente", Fisia aveva precisato di gareggiare in forma raggruppata, omettendo tuttavia di specificare i dati di almeno uno degli altri membri della compagine, con la conseguenza che il sistema informatico ha impedito la "pubblicazione della risposta", ossia la trasmissione dell'offerta;

c) il T.A.R. Liguria con la sentenza ex art. 60 e 120, comma 6, c.p.a., oggetto dell'odierno appello, resa all'esito dell'udienza camerale fissata per la trattazione dell'incidente cautelare, ha accolto il ricorso ravvisando l'irragionevolezza e comunque la sproporzione del punto 5.1 delle "Istruzioni operative per la presentazione telematica delle offerte" (doc. 5 ricorrente), con cui si consiglia al concorrente di scegliere l'opzione "Impresa Singola" anche nell'ipotesi di partecipazione in forma aggregata, aggiungendo che, qualora venga selezionata una diversa forma di "Gruppo Offerente", diviene "obbligatorio", per poter inviare l'offerta, "l'inserimento dei dati contrassegnati dall'asterisco rosso (Ragione Sociale, Codice Fiscale, Partita IVA e indirizzo) in riferimento alle altre società facenti parte del/della Raggruppamento/Consorzio/G.E.I.E./Rete di Imprese"; ciò in considerazione del rilievo che la stessa da un lato consentirebbe (e, anzi, suggerirebbe) ai componenti di una cordata di compilare il modulo telematico come se vi sia una sola impresa offerente; dall'altro lato, lascerebbe aperta la possibilità di esplicitare la forma associata della partecipazione, pretendendo però in tal caso - a pena di blocco della trasmissione dell'offerta - l'indicazione dei dati degli altri membri del gruppo in uno specifico campo della piattaforma, nonostante l'evidente inutilità di tale adempimento (come implicitamente riconosciuto dallo stesso ente aggiudicatore, che ha contemplato la facoltà di procedere sempre in qualità di "Impresa Singola", perché i dati in questione devono, in ogni caso, essere riportati nella documentazione inserita nella busta amministrativa).

Considerato che:

a) con il presente appello Iren s.p.a. e Iren Acqua s.p.a. hanno impugnato tale sentenza, articolando i seguenti motivi:

1. violazione e falsa applicazione degli artt. 99 e 112 del c.p.c.; dell'art. 2907 del c.c., oltreché del principio di difesa. Violazione e falsa applicazione degli artt. 60 e 120 del c.p.a.

La sentenza sarebbe viziata per ultrapetizione nonché per violazione del diritto di difesa in quanto il ricorso di primo grado era diretto unicamente a contestare la non ammissione, atteso il verificarsi di un desunto "errore di sistema", che Fisia aveva imputato al malfunzionamento della piattaforma, per contro escluso dalla relazione del gestore del portale; pertanto Fisia, avuto riguardo all'erronea impostazione del ricorso introduttivo, per porvi rimedio, dopo la camera di consiglio del 24 aprile 2022, aveva notificato un atto di motivi aggiunti, diretto a contestare proprio la disposizione di gara dichiarata, poi, dal T.A.R. Liguria irragionevole e sproporzionata; a dire di parte appellante, i motivi aggiunti, tra l'altro notificati dopo che la causa era stata trattenuta in decisione, sarebbero tardivi, avendo la parte esaurito il proprio potere impugnatorio con la proposizione del ricorso introduttivo, essendo già evincibile dal sistema telematico la ragione della non ammissione.

Senonché il T.A.R. Liguria aveva deciso di definire il giudizio di primo grado con sentenza in forma semplificata dopo la discussione della domanda cautelare, senza tuttavia comunicare alcunché alle parti, pronunciandosi proprio sulla normativa di gara oggetto di specifica impugnazione solo con i motivi aggiunti, laddove il ricorso introduttivo era unicamente diretto a contestare un presunto malfunzionamento del portale telematico;

2. sul capo della sentenza che ha ritenuto irragionevole o comunque sproporzionata la prescrizione di gara che disponeva sulle operazioni preliminari di registrazione: erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, par condicio, trasparenza e ragionevolezza, ex artt. 3 e 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell'art. 3-bis l. 241/1990, degli artt. 58 e 79 del codice dei contratti, oltreché della normativa di gara;

3. sul capo della sentenza ad avviso del quale sarebbe illegittima la prospettata esclusione di Fisia per "disvelamento del prezzo offerto": violazione falsa applicazione del principio di segretezza delle offerte. Violazione e falsa applicazione dell'art. 79, comma 5-bis, codice dei contratti pubblici;

b) si è costituita Fisia Impianti s.p.a. per resistere all'appello, la quale con la memoria di costituzione ha riproposto in questa sede i motivi del ricorso per motivi aggiunti, non specificatamente esaminati in prime cure, ex art. 101, comma 2, c.p.a.

Ritenuto che:

a) in ragione della peculiarità del caso in esame, deve esaminarsi prioritariamente il primo motivo di appello, nella parte in cui si lamenta il vizio di error procedendo, da considerarsi di carattere assorbente, stante la dedotta violazione del principio del contraddittorio;

b) tale motivo deve ritenersi fondato, con conseguente necessità di rimessione al giudice di prime cure ex art. 105 c.p.a., in quanto l'art. 60 c.p.a. richiede, quale presupposto per la pronuncia di una sentenza in forma semplificata, che venga accertata la "completezza dell'istruttoria" sulla base della quale il Giudice formerà il suo convincimento e pronuncerà la sentenza, nonché la necessità che sul punto siano sentite le parti costituite, le quali al riguardo possono dedurre la necessità di completamento dell'istruttoria, della proposizione di motivi aggiunti, ovvero di esplicare più compiutamente le loro difese, alla luce di quanto emerso dal deposito degli atti effettuato nell'imminenza della camera di consiglio, ovvero di quanto emerso nell'udienza di discussione;

c) in linea generale, l'istruttoria non può dirsi "completa" qualora un punto dirimente al fine del decidere è controverso a causa delle vicendevoli contestazioni intercorse fra le parti e il T.A.R. respinga una delle due prospettazioni, accogliendo l'altra, senza aver dato modo, alla parte che potrebbe avere interesse, di compiere ulteriori allegazioni o di offrire ulteriori prove in comunicazione, qualora queste facoltà difensive siano previste dalle norme processuali.

Ritenuto, inoltre, che:

a) ai sensi dell'art. 105 c.p.a. "Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza o l'ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l'estinzione o la perenzione del giudizio";

b) secondo i principi statuiti dal Consiglio di Stato, in Adunanza plenaria (cfr. C.d.S., Ad. plen., 30 luglio 2018, nn. 10, 35 e 37), la "lesione del diritto di difesa", ipotesi di rimessione al primo Giudice, costituisce un vizio funzionale del contraddittorio, che si traduce nella menomazione dei diritti di difesa di una parte, che ha, nondimeno, preso parte al giudizio, perché nei suoi confronti il contraddittorio iniziale è stato regolarmente instaurato, ma, successivamente, nel corso dello svolgimento del giudizio, è stata privata di alcune necessarie garanzie difensive;

c) questo "vizio funzionale" è ravvisato quando si riscontra la "violazione di norme che prevedono poteri o garanzie processuali strumentali al pieno esercizio del diritto di difesa", quale, ad esempio, "la definizione del giudizio in forma semplificata senza il rispetto delle garanzie processuali prescritte dall'art. 60 c.p.a. (C.d.S., Sez. VI, 9 novembre 2010, n. 7982; 25 novembre 2013, n. 5601; Sez. IV, 14 marzo 2022, n. 1752)";

d) tale vizio non concerne soltanto il mancato avviso alle parti della possibilità di definire l'intero giudizio con la sentenza in forma semplificata, ma attiene anche alla violazione di ogni altro presupposto previsto per la pronuncia di questa tipologia di sentenza, qualora questa violazione si sia concretamente riverberata sul "pieno" esplicarsi del diritto di difesa;

e) nell'ipotesi di specie la lesione del diritto di difesa è evidente atteso che la sentenza di prime cure si è pronunciata sull'irragionevolezza delle regole tecniche che non costituivano oggetto di specifica censura nel ricorso introduttivo (a nulla valendo il generico riferimento all'impugnativa del bando, al disciplinare e alle "Istruzioni operative per la presentazione telematica delle offerte" laddove ritenuti ostativi alla rituale e tempestiva presentazione dell'offerta), con la conseguenza che rispetto ad esso ricorre il vizio di ultrapetizione evidenziato nell'atto di appello unitamente alla lesione del diritto di difesa per violazione dell'art. 60 c.p.a.;

f) il ricorso per motivi aggiunti, con cui si sono censurate le regole tecniche, è stato depositato dopo che la causa era stata introitata per la decisione con la sentenza in forma semplificata, in assenza dell'avviso di rito, con la conseguenza che non soltanto le censure in esso contenute non potevano essere prese in considerazione, ma che rispetto ad esse non si è esplicato il dovuto contraddittorio, anche in punto di asserita tardività del medesimo;

g) l'esigenza di previo avviso alle parti per la decisione con sentenza all'esito dell'udienza camerale fissata per la trattazione dell'incidente cautelare nonché del ricorrere di tutti i presupposti per l'adozione di tale decisione si evince claris verbis, anche in riferimento al rito appalti, dal disposto dell'art. 120, comma 6, c.p.a., secondo cui "Il giudizio, qualora le parti richiedano congiuntamente di limitare la decisione all'esame di un'unica questione, nonché in ogni altro caso compatibilmente con le esigenze di difesa di tutte le parti in relazione alla complessità della causa, è di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell'articolo 74, in esito all'udienza cautelare ai sensi dell'articolo 60, ove ne ricorrano i presupposti, e, in mancanza, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente", atteso che detta norma, pur consentendo una deroga alle condizioni dell'art. 74 c.p.a., rinvia per contro espressamente al ricorrere dei presupposti dell'art. 60 c.p.a., fra cui pertanto l'avviso di rito alle parti, funzionale alla piena esplicazione del diritto di difesa, e la completezza dell'istruttoria;

h) che la necessità della rimessione al giudice di prime cure si rende vieppiù necessaria avuto riguardo alla circostanza che Fisia Impianti non ha affatto rinunciato al ricorso per motivi aggiunti, come evincibile dalla loro riproposizione con la memoria di costituzione in appello, con la conseguenza che gli stessi, nonché le preliminari eccezioni di tardività formulate dall'appellante dovranno essere oggetto di compiuta disamina in primo grado, nel pieno rispetto del principio del contraddittorio e del doppio grado di giudizio sulle relative questioni, necessario al ricorrere dei presupposti di cui all'art. 105 c.p.a.;

i) che l'appello deve pertanto essere accolto e la causa rimessa al giudice di prime cure ex art. 105 c.p.a., stante il carattere assorbente del denunciato vizio del contradditorio;

l) che in considerazione dei motivi della decisione le spese di lite possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello come in epigrafe proposto lo accoglie nei sensi e nei limiti indicati in motivazione e, per l'effetto, annulla la sentenza di primo grado, con rinvio al Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria.

Compensa le spese di lite.