Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione II
Sentenza 24 maggio 2022, n. 6688

Presidente: Riccio - Estensore: Vigliotti

FATTO E DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la ricorrente ha impugnato la nota del 29 dicembre 2021 con la quale Roma Capitale ha comunicato alla società l'esclusione della propria offerta dalla procedura di gara per l'affidamento dell'Accordo Quadro relativo ai "Servizi di esercizio e di innovazione dei Sistemi Informativi in ambito Territorio di Roma Capitale" all'esito del subprocedimento per la verifica dell'anomalia dell'offerta non ritenendo la stessa adeguatamente giustificata.

2. La ricorrente contestava la carenza [di] motivazione del provvedimento impugnato che non conteneva alcun elemento idoneo a comprendere l'iter istruttorio svolto al fine di giungere al contenuto dispositivo dello stesso.

3. Successivamente alla proposizione del giudizio, all'esito dell'accesso documentale, parte ricorrente prendeva visione della relazione del RUP dalla quale emergevano gli elementi sui quali poggiava il giudizio di incongruità dell'offerta e proponeva, pertanto, motivi aggiunti volti a contestare gli esiti dell'istruttoria svolta dal RUP.

4. Si costituiva in giudizio Roma Capitale argomentando circa la legittimità dell'operato della stazione appaltante e concludendo per il rigetto del ricorso.

5. All'udienza del 4 maggio 2022, la causa veniva trattenuta in decisione.

6. Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione nei termini che si illustrano nel prosieguo.

7. In via preliminare, si rileva che la lex specialis non prevedeva un limite all'utilizzo di risorse autonome piuttosto che di manodopera dipendente per l'esecuzione dell'appalto. La valutazione svolta dalla stazione appaltante deve, pertanto, ritenersi esercizio di discrezionalità tecnica.

8. Ciò premesso, il Collegio ritiene opportuno sintetizzare i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa sulla delicata dialettica tra il potere della stazione appaltante di sindacare l'offerta tecnica ed economica del concorrente e, dall'altro lato, la libertà di auto-organizzazione imprenditoriale dell'impresa in gara.

9. Più in particolare, si tratta di individuare i confini generali (così come tracciati dalla giurisprudenza) fino ai quali può spingersi il potere della stazione appaltante di sindacare l'offerta del concorrente ogniqualvolta venga in rilievo un profilo attinente all'organizzazione del fattore produttivo "lavoro". Il che sottintende un'operazione di complesso bilanciamento tra due polarità costituzionali potenzialmente contrapposte, da un lato i principi di buon andamento della pubblica amministrazione e tutela del lavoro (artt. 97, 4, 35 e 36 Cost.) e dall'altro lato la libertà di iniziativa economica dell'imprenditore (art. 41 Cost.).

10. In tale contesto devono essere inquadrati i consolidati orientamenti giurisprudenziali sviluppatisi sul potere della stazione appaltante di sindacare: (a) l'applicazione della clausola sociale inserita nel bando di gara (cfr. ex multis C.d.S., 10 giugno 2019, n. 3885); (b) la scelta imprenditoriale di adottare uno specifico contratto collettivo piuttosto che un altro (cfr. ex multis C.d.S., 13 ottobre 2015, n. 4699); (c) la scelta imprenditoriale di adottare contratti di lavoro a causa mista lavoro/formazione (cfr. ex multis C.d.S., 18 gennaio 2016, n. 143); (d) la correttezza dell'inquadramento professionale della forza lavoro assunta con contratti di lavoro dipendente (cfr. ex multis C.d.S., 15 novembre 2021, n. 7596); (e) gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai parametri medi delle tabelle ministeriali; (f) la correttezza della qualificazione autonoma o libero-professionale dei rapporti di lavoro dichiarati dal singolo concorrente (cfr. C.d.S., 25 marzo 2019, n. 1979; T.A.R. Puglia, Lecce, 2 novembre 2021, n. 1584; T.A.R. Sardegna, 5 febbraio 2019, n. 94; T.A.R. Lazio, Sez. III, 25 febbraio 2015, n. 3294).

11. Il fil rouge che unisce questi orientamenti può essere sinteticamente compendiato nell'assoluta centralità della libertà di iniziativa economica dell'imprenditore (intesa soprattutto nella sua accezione euro-unitaria di libertà di concorrenza), nel senso cioè che la stazione appaltante non può mai imporre al concorrente un particolare modello di organizzazione del lavoro, quale che sia il modo con cui tale imposizione viene esercitata (ad esempio attraverso la prescrizione di un particolare tipo di contratto di lavoro o di CCNL o del livello di inquadramento).

12. Come ogni diritto di rango costituzionale, tuttavia, anche quello sin qui tratteggiato incontra un limite estremo ed invalicabile, e cioè l'esigenza di evitare che esso sconfini abusivamente nella lesione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e nel pregiudizio dei diritti sociali costituzionalmente tutelati (artt. 4, 35 e 36 Cost.).

13. Tali opposti principi costituzionali prevalgono infatti sulla libertà di auto-organizzazione imprenditoriale (legittimando quindi un sindacato della stazione appaltante sull'organizzazione del lavoro del concorrente) ogniqualvolta le concrete modalità di svolgimento del servizio oggetto di affidamento pubblico, così come analiticamente declinate nella lex specialis di gara, appaiono ictu oculi inconciliabili con la specifica matrice organizzativa impressa dal singolo concorrente alla propria forza lavoro.

14. Ciò senza dimenticare che la scelta imprenditoriale di adottare un particolare tipo di contratto di lavoro (oggettivamente inconciliabile con la lex specialis) può talvolta consentire al singolo concorrente di eludere i maggiori costi retributivi, contributivi e fiscali che sono invece sottesi al diverso modello contrattuale reso necessario dalle specifiche tecniche di gara, così realizzando non soltanto un pregiudizio all'interesse pubblico della stazione appaltante, ma anche una forma di dumping ad un tempo lesiva del leale gioco concorrenziale e dei diritti sociali.

15. Sul punto il Consiglio di Stato ha affermato, ad esempio, che «la parte appellante non ha dimostrato, né in sede di giustificativi né mediante il presente appello, la compatibilità "di fatto" o "organizzativa" con il servizio dell'avvalimento di personale autonomo, ugualmente contestata dalla stazione appaltante e non fatta oggetto di specifiche censure in sede di gravame. Da questo punto di vista, l'Amministrazione ha puntualmente evidenziato che, considerata la tipologia del servizio, il quale deve essere garantito 24 ore su 24 per 7 giorni alla settimana, esso non può basarsi sull'apporto esclusivo, quantomeno per medici e infermieri, di personale autonomo, dovendo l'affidatario programmare le proprie attività con largo anticipo e con turni rigorosamente prestabiliti» (cfr. C.d.S., 25 marzo 2019, n. 1979).

16. Venendo al caso di specie, pertanto, ciò che il Collegio è chiamato a sindacare è se le concrete modalità di svolgimento del servizio declinate nella lex specialis rendano ineludibile (al fine di soddisfare l'interesse pubblico delle amministrazioni committenti) l'impiego esclusivo di lavoratori subordinati.

17. Se la risposta al quesito fosse positiva, infatti, l'offerta della ricorrente sarebbe evidentemente anomala, avendo essa contemplato una forza lavoro composta (per quasi il 90%) di lavoratori non subordinati.

18. Ciò chiarito, ritiene il Collegio che le modalità di svolgimento del servizio declinate nella lex specialis non impongano l'impiego esclusivo di lavoratori subordinati anche in considerazione del fatto che la gara concerne l'affidamento di un Accordo Quadro.

19. A fronte di una lex specialis che appare oggettivamente compatibile con talune forme di lavoro autonomo e di un'offerta che prevede il ricorso al lavoro autonomo generalmente inteso, il Collegio ritiene che Roma Capitale non abbia adeguatamente motivato le ragioni per le quali il corretto svolgimento dei servizi oggetto della gara non sarebbe garantito dall'impiego di lavoratori autonomi.

20. Il Collegio ritiene, inoltre, che le valutazioni svolte dal RUP sulla congruità del costo del lavoro autonomo siano affette dai vizi istruttori denunciati dalla parte ricorrente in ragione del fatto che i costi utilizzati come parametro di riferimento per la verifica non tengono conto della peculiarità del lavoro autonomo essendo relativi al lavoro subordinato.

21. Ora, la giurisprudenza amministrativa ritiene che il costo del lavoro autonomo non è sottratto al controllo di anomalia e che, soltanto laddove manchi un parametro normativo di congruità direttamente applicabile al rapporto di lavoro autonomo oggetto di verifica, la stazione appaltante può prendere a riferimento (sempre in chiave orientativa e non rigidamente vincolante) la contrattazione collettiva applicabile ai rapporti di lavoro subordinato aventi ad oggetto mansioni analoghe. Ciò ovviamente previa sterilizzazione degli effetti del diverso regime contributivo e retributivo applicabile a questi ultimi rapporti (sterilizzazione resa necessaria non soltanto da evidenti ragioni logiche, ma anche, come detto, dal carattere non vincolante del parametro collettivo in esame applicato ai rapporti di lavoro autonomo).

22. Nel caso di specie non solo non risulta che la stazione appaltante abbia svolto idonea istruttoria al fine di ricercare un parametro di congruità normativo o tabellare direttamente applicabile al lavoro autonomo che veniva in rilievo ma ha, altresì, utilizzato parametri riferiti al personale dipendente senza operare i necessari adeguamenti richiesti in ragione delle variabili connesse alla natura autonoma del rapporto di lavoro che consente alle parti di determinare attraverso la libera contrattazione le condizioni di prestazione del servizio, così come rilevato dalla società ricorrente nel ricorso per motivi aggiunti.

23. Inoltre, non appare adeguatamente motivata la scelta delle tariffe giornaliere prese a riferimento che riguardano i lavoratori inquadrati ai livelli 6° e 7° del CCNL Metalmeccanici e 1° e 2° del CCNL Terziario a prescindere dalla valutazione dei ruoli e delle mansioni che dovrebbero essere svolte dai lavoratori autonomi.

24. La stazione appaltante ha, altresì, errato anche nella valutazione della congruità dei costi per i lavoratori subordinati in quanto ha preso a riferimento la spesa giornaliera indicata da Consip che però non attiene ai soli costi della manodopera ma incorpora una serie di altri oneri che l'impresa deve unitariamente sostenere per impiegare ogni singola figura professionale nella commessa.

25. Quanto alle valutazioni svolte sulla professionalità dei lavoratori autonomi che sarebbero stati impiegati nel progetto, le stesse appaiono del tutto apodittiche come dimostra la stessa terminologia utilizzata nella relazione del RUP dove si parla genericamente di preoccupazioni e perplessità.

26. Più in generale, il Collegio ritiene che anche le ulteriori valutazioni critiche svolte dal RUP circa l'affidabilità dell'offerta della ricorrente siano influenzate dalle erronee conclusioni cui lo stesso è giunto, sulla base di una istruttoria carente, circa l'organizzazione aziendale delle imprese del RTI e il costo del lavoro indicato nell'offerta.

27. Alla luce delle considerazioni svolte, il Collegio ritiene che il giudizio di congruità dell'offerta della ricorrente, che ha portato alla sua esclusione dalla procedura oggetto del presente giudizio, sia viziato da eccesso di potere per carenza istruttoria e motivazionale, con la conseguenza che la stazione appaltante dovrà effettuare una nuova valutazione di congruità della stessa tenendo conto dei principi richiamati nella presente decisione, delle difese svolte in questa sede dalla ricorrente, della documentazione versata in atti e di ogni altra informazione o documentazione che la stessa riterrà necessario o opportuno richiedere ovvero acquisire per conformarsi alla presente statuizione.

28. In ragione della peculiarità della fattispecie e della complessità della verifica demandata alla stazione appaltante, il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.