Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 6 dicembre 2021, n. 8118

Presidente: Veltri - Estensore: Maiello

FATTO

1. L'appellante chiede la riforma della sentenza n. 1700/2020 con cui il T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto avverso il provvedimento del Comitato Gestione Ricorsi reso nel proc. 11/2020, denominato "lodo arbitrale", datato 12 agosto 2020 e notificato a mezzo p.e.c. il 24 agosto 2020, con il quale sono stati confermati i provvedimenti adottati dalla Bios s.r.l., nella qualità di organismo di certificazione ex d.lgs. 20/2018.

1.1. In particolare, con il ricorso di primo grado il sig. L., titolare dell'omonima ditta operante nel settore dell'agricoltura biologica, adiva il T.A.R. di Bari per l'annullamento degli atti adottati dall'organismo di certificazione di:

- "Esclusione dal sistema di controllo" (prot. 1668 del 25 maggio 2020);

- "Soppressione dei riferimenti all'agricoltura biologica per l'intera produzione aziendale fino al superamento della non conformità" (prot. 1667 del 25 maggio 2020);

- ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o antecedente, consequenziale e/o in altro modo connesso, anche non conosciuto e, in particolare, dei provvedimenti prot. 2774 del 27 luglio 2018 e prot. 3427 del 3 settembre 2018, entrambi di "Soppressione dei riferimenti all'agricoltura biologica per l'intera produzione aziendale fino al superamento della non conformità";

nonché per l'annullamento del lodo arbitrale del 12 agosto 2020, con il quale il Comitato Gestione Ricorsi della Bios s.r.l. ha confermato i citati provvedimenti di soppressione ed esclusione da ultimo adottati il 25 maggio 2020.

1.2. Tanto risulterebbe disposto a valle del previsto iter procedurale i cui più significativi snodi vengono di seguito sintetizzati.

In data 2 dicembre 2019, il sig. L. notificava all'Organismo di certificazione e controllo la variazione per esercizio dell'attività di zootecnia con metodo biologico.

In seguito alla visita ispettiva attivata dalla notifica di variazione, l'Organismo di controllo, con nota prot. n. 274 del 21 gennaio 2020, diffidava il sig. L. ad aggiornare, entro 60 giorni, la relazione tecnica di cui all'art. 63 Reg. CE 889/2008, con particolare riferimento all'attività zootecnica.

Stante l'inerzia del sig. L., l'organismo di controllo trasmetteva all'appellante il provvedimento n. 1003 del 23 marzo 2020, di "diffida ultimativa" assegnandogli ulteriori 60 giorni per ottemperare all'aggiornamento della relazione tecnica.

In data 10 maggio 2020, il sig. L. inviava quanto richiesto a mezzo p.e.c., senza avvedersi che la p.e.c. non generava la ricevuta di avvenuta consegna (r.a.c.), per un errore di digitazione dell'indirizzo del destinatario.

Non avendo ricevuto l'aggiornamento alla relazione tecnica, l'organismo di certificazione Bios in data 25 maggio 2020 emetteva il provvedimento qui impugnato prot. n. 1667 con il quale, in ragione del mancato adempimento nel termine "supplementare" concesso, disponeva la "soppressione dei riferimenti all'agricoltura biologica per l'intera produzione aziendale fino al superamento della non conformità".

Nella stessa data la Bios adottava, inoltre, il provvedimento prot. n. 1668 con il quale disponeva l'"esclusione dal sistema di controllo" della ditta del sig. L., stante la reiterazione di tre non conformità nella stessa area (L2) nell'arco di 36 mesi. La ditta, infatti, già nel settembre 2018 era stata destinataria di un provvedimento di "soppressione" per mancato rispetto dei provvedimenti dell'organismo di certificazione e controllo (corrispondente al codice di non conformità L2).

L'appellante assume di aver comunque ottemperato, il 28 e 29 maggio 2020, all'invio di tutta la documentazione aggiornata al 25 maggio.

1.3. I menzionati atti di Bios sono stati impugnati dal sig. L. davanti al Comitato Gestione Ricorsi istituito dalla Bios s.r.l., ivi censurando il mancato differimento del termine ultimo per la trasmissione del richiesto aggiornamento in applicazione degli artt. 103 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18 e 37 del d.l. 8 aprile 2020, n. 23, con cui il legislatore ha disposto la sospensione dei termini dei procedimenti amministrativi tra il 23 febbraio ed il 15 maggio 2020.

Il Comitato Gestione Ricorsi, con lodo arbitrale irrituale del 12 agosto 2020, rigettava il ricorso confermando i provvedimenti impugnati.

2. Avverso il Lodo arbitrale e gli atti della Bios di esclusione e soppressione, il Sig. L. adiva il T.A.R. di Bari il quale, con la decisione qui appellata, e come già sopra anticipato, dichiarava il difetto di giurisdizione del G.A. in favore del giudice ordinario.

3. Con il mezzo in epigrafe l'appellante insorge avverso il suindicato decisum, insistendo per l'affermazione della giurisdizione amministrativa in ragione della natura pubblicistica degli atti impugnati altresì reiterando i motivi promossi con il ricorso di primo grado.

Si è costituita la Bios, che ha concluso per il rigetto dell'appello.

3.1. Con ordinanza n. 2593 del 14 maggio 2021 questa Sezione ha respinto l'istanza di sospensione dell'esecutività della sentenza appellata per difetto del requisito del fumus boni iuris.

3.2. All'udienza del 18 novembre 2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

4. L'appello è infondato e, pertanto, va respinto.

5. Risulta rimessa all'attenzione del Collegio la questione relativa alla natura autoritativa o meno degli atti emanati dall'organismo di controllo nel settore biologico che comminano all'operatore agricolo l'esclusione dal relativo sistema e la soppressione dei riferimenti all'agricoltura biologica.

5.1. Ai sensi dell'art. 3, comma 2, del d.lgs. 23 febbraio 2018, n. 20, il MIPAAF, quale autorità competente per l'organizzazione dei controlli ufficiali nel settore della produzione biologica, "delega i compiti di controllo, ai sensi dell'articolo 27, paragrafo 4, lettera b), del regolamento, ad uno o più organismi di controllo, che, a tal fine, presentano istanza di autorizzazione ai sensi dell'articolo 4, comma 1" (cfr. art. 27, paragrafo 4, lett. b, Regolamento (CE) n. 834 del Consiglio del 28 giugno 2007).

5.2. L'art. 5 del d.lgs. 20/2018, che individua il contenuto delle attività svolte dagli organismi nell'esercizio delle funzioni di controllo, precisa, poi, ai commi 4 e 5, che:

"4. Le infrazioni sono inadempienze di carattere sostanziale che compromettono la conformità del processo di produzione, del sistema di autocontrollo sul metodo di produzione, della gestione della documentazione aziendale, del rispetto degli obblighi contrattuali assunti nei confronti degli organismi di controllo e si caratterizza per avere effetti prolungati tali da determinare variazioni sostanziali della forma giuridica dell'operatore, della conformità dei prodotti e della affidabilità dell'operatore.

5. L'accertamento di una o più infrazioni comporta l'applicazione, da parte dell'organismo di controllo al quale è assoggettato l'operatore, della sospensione della certificazione per una o più attività ovvero dell'esclusione dell'operatore dal sistema di controllo. La sospensione consiste nel divieto per l'operatore di commercializzare i prodotti con indicazioni riferite al metodo di produzione biologica e, se pertinente, comporta la soppressione delle indicazioni biologiche anche di prodotti, oggetto di non conformità, già immessi sul mercato, per un periodo da concordare con l'autorità competente. L'esclusione consiste nel ritiro del documento giustificativo e nella cancellazione dall'elenco degli operatori biologici e, se pertinente, comporta la soppressione delle indicazioni di prodotti, oggetto di non conformità, già immessi sul mercato".

5.3. Il rapporto tra l'operatore agricolo e l'organismo di controllo è regolato da un contratto di diritto privato con il quale l'operatore agricolo si assoggetta al regime di controllo esercitato dall'organismo.

L'organismo di controllo è dotato di un organo collegiale indipendente dalla struttura gerarchica (d.lgs. 20/2018, all. 2, sez. C, comma 8) ed è competente a decidere su reclami e ricorsi dell'operatore. Il citato comma 8, alla lett. b), precisa che i pronunciamenti dell'organo collegiale dei ricorsi: "hanno natura di lodo arbitrale, come da specifica clausola compromissoria sottoscritta nel contratto di assoggettamento al controllo, ai sensi del titolo VIII del libro quarto del Codice di procedura civile".

5.4. Il contratto sottoscritto dal sig. L. con la Bios s.r.l. reca infatti una clausola compromissoria con cui le parti in deroga all'art. 824-bis del codice di procedura civile: "convengono che tutte le controversie di natura tecnica e giuridica (con esclusione delle questioni relative al recupero del credito e al pagamento delle spettanze di Bios s.r.l.) sorte sia durante l'esecuzione che successivamente alla scadenza del presente contratto ed afferenti al contratto stesso ed alla relativa procedura per la certificazione (comprese le questioni relative ai provvedimenti ed alle procedure per inosservanze, irregolarità, infrazioni), saranno risolte ricorrendo ad un arbitrato irrituale...".

6. Sulla natura delle funzioni esercitate (e quindi degli atti emanati) dall'organismo di controllo si sono avvicendati, nella giurisprudenza amministrativa, due opposti indirizzi.

6.1. Un primo orientamento (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 14 luglio 2017, n. 813; Sez. III, 9 giugno 2020, n. 825) seguito anche da questa Sezione del Consiglio di Stato (C.d.S., Sez. III, 18 giugno 2019, n. 4114), ha qualificato l'attività dell'organismo di controllo come esercizio privato di una funzione pubblica per effetto di delega del Ministero per le politiche agricole e forestali: "Il potere esercitato dal delegato è lo stesso potere che avrebbe potuto esercitare in via diretta il Ministero: la situazione giuridica soggettiva del destinatario del provvedimento, che ha consistenza di interesse legittimo, non muta in relazione alla natura giuridica pubblica o privata del soggetto che ha esercitato il potere [...]". A ciò è conseguito l'approdo esegetico secondo cui le controversie relative agli atti adottati dagli organismi di controllo, seguendo l'ordinario criterio di riparto fondato sulla consistenza della situazione soggettiva azionata, appartengono alla giurisdizione amministrativa.

6.2. In giurisprudenza si è progressivamente affermato altro indirizzo ermeneutico secondo cui le controversie tra organismo di controllo e operatore agricolo spettano alla cognizione del giudice ordinario "in quanto gli agricoltori, che vogliono vendere i loro prodotti come 'biologici', devono stipulare con uno degli organismi di controllo, autorizzati dal Ministero delle politiche agricole e forestali, un contratto di diritto privato, con il quale si assoggettano ai controlli ed alle ispezioni di tali organismi, in esecuzione dei quali viene attestata e/o certificata la conformità 'biologica' dei prodotti" (T.A.R. Basilicata, Potenza, Sez. I, 22 novembre 2018, n. 772; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 1° ottobre 2019, n. 737; T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. III, 6 luglio 2020, n. 571).

7. Il contrasto è stato di recente composto dalle Sezioni unite della Corte di cassazione che, in sede di regolamento di giurisdizione, con l'ordinanza 5 aprile 2019, n. 9678, hanno stabilito che le controversie in tema di certificazione biologica appartengono alla giurisdizione ordinaria, in quanto: "gli organismi privati autorizzati dal Ministero delle politiche agricole e forestali, ai sensi del d.lgs. n. 220 del 1995, ad effettuare i controlli e a rilasciare la certificazione, non assumono la veste di P.A. ex art. 7, comma 2, c.p.a., né partecipano all'esercizio di un pubblico potere, svolgendo essi un'attività ausiliaria, valutativa e certificativa (prelievi e analisi) sotto la sorveglianza dell'autorità pubblica, che si sostanzia in apprezzamenti ed indagini da compiersi sulla base di criteri esclusivamente tecnici e scientifici, costituente espressione di una discrezionalità meramente tecnica, in relazione alla quale sorgono, in capo ai soggetti privati destinatari del controllo, posizioni di diritto soggettivo la cui tutela rientra nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria".

7.1. Deve soggiungersi che la citata sentenza di questa Sezione del Consiglio di Stato, n. 4114/2019, che aveva ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, è stata impugnata davanti alla Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione ed in quella sede, con la sentenza 28 gennaio 2021, n. 1914, le Sezioni unite hanno ribadito l'affermazione della sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario. Segnatamente, la Corte ha chiarito che: «In effetti l'art. 3, comma 2, del citato d.lgs. n. 20/2018 prevede che "Il Ministero delega i compiti di controllo, ai sensi dell'art. 27, paragrafo 4, lettera b), del regolamento" per tale dovendo intendersi, per effetto dell'art. 2, il Regolamento (CE) del Consiglio n. 834/2007, "ad uno o più degli organismi di controllo che, a tal fine, presentano istanza di autorizzazione ai sensi dell'art. 4, comma 1". [...] Ritiene tuttavia la Corte che non possa offrirsi una lettura del succitato termine "delega" se non nell'ambito del sistema complessivamente delineato che, non diversamente da quanto nella normativa sovranazionale previgente quale interpretata dalla corte di Giustizia, presuppone in realtà l'esercizio di un potere di autorizzazione dell'autorità pubblica di vigilanza subordinato al rispetto della sussistenza di requisiti tassativi previsti dalla legge in capo agli organismi di controllo, di modo che risulti garantita l'obiettività ed assicurata l'efficienza dei controlli effettuati dagli organismi privati, che segnatamente nell'ambito dell'attività di certificazione, legata a parametri tecnici, operano secondo il diritto privato in adempimento di obbligazioni aventi fonte contrattuale con il produttore biologico, che si assoggetta alla relativa certificazione di conformità».

Precisa, infine, la Corte: «Dovendo, infatti, farsi riferimento, ai fini della decisione sulla giurisdizione, al c.d. petitum sostanziale, la domanda va correlata alla posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, che, alla stregua delle considerazioni sopra esposte, deve ritenersi, diversamente da quanto affermato dal Consiglio di Stato, di diritto soggettivo, dovendo escludersi che l'organismo autorizzato assuma la veste di pubblica amministrazione ex art. 7, comma 2, c.p.a., ovvero eserciti, nell'ambito dell'esecuzione del contratto di certificazione, funzioni pubbliche. [...] Come già affermato da questa Corte con la citata Cass., Sez. un., ord. n. 9678/19, le certificazioni si configurano, infatti, come "strumenti di circolazione di 'informazioni' destinate in particolare ai consumatori, quali attestazioni di conformità del prodotto agli standards di legge e di 'garanzia' dell'affidabilità al riguardo dell'impresa e dei suoi prodotti". Ciò risponde all'esigenza, esplicitata nel considerando 22 del citato Reg. (CE) n. 834/07, che afferma che "È importante preservare la fiducia del consumatore nei prodotti biologici. Le eccezioni ai requisiti della produzione biologica dovrebbero pertanto essere strettamente limitate ai casi in cui sia ritenuta giustificata l'applicazione di norme meno restrittive"».

7.2. Deve, infine, evidenziarsi che a tale indirizzo questa Sezione si è già di recente uniformata giusta sentenza del 3 marzo 2021, n. 1829, dalla quale non vi è ragione di discostarsi.

Va, dunque, confermata la sentenza appellata che ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con conseguente devoluzione della controversia al giudice ordinario.

Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate tra le parti in considerazione delle oscillazioni registratesi in giurisprudenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del grado di appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.