Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione II
Sentenza 5 maggio 2021, n. 3015

Presidente: Corciulo - Estensore: Dell'Olio

Premesso che:

- come meglio precisato dalla società ricorrente nel corso dell'odierna udienza camerale, il presente gravame si appunta esclusivamente sulla contestazione del provvedimento di esclusione indicato in epigrafe, non essendo la stazione appaltante ancora pervenuta alla fase di aggiudicazione della gara, ed essendo quindi superflua ogni ulteriore pronuncia sul provvedimento conclusivo della procedura selettiva e sul successivo contratto di servizio;

- l'avversato provvedimento di esclusione è stato adottato dalla commissione giudicatrice nella seduta del 25 marzo 2021, sulla base del seguente ragionamento: "Si rileva il quadro economico riportante le indicazioni previste dagli atti di gara specificate nel disciplinare all'art. 11, comma 1, lett. c). Il quadro economico non trova corrispondenza con il progetto tecnico presentato, infatti nel progetto tecnico sono inserite figure professionali esperte (requisito B1 per il quale la commissione ha attribuito punti 10) mentre nel calcolo del costo del personale non vengono considerati scatti di anzianità come da tabella ministeriale, pertanto incongruo ai sensi dell'art. 11, comma 3, lett. b)-d), del disciplinare di gara e viene esclusa".

Considerato che:

- si palesa fondata ed assorbente la censura con cui parte ricorrente lamenta l'incompetenza della commissione giudicatrice all'adozione del provvedimento di esclusione, che, viceversa, rientrerebbe nelle prerogative del responsabile unico del procedimento (RUP) ai sensi dell'art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016;

- giova, al riguardo, richiamare e fare proprio il recente e condiviso orientamento espresso dal massimo giudice amministrativo in un caso perfettamente sovrapponibile a quello di specie: «4. Con il primo motivo di appello Gielle costruzioni soc. coop. contesta la sentenza di primo grado "nella parte in cui ha rigettato il motivo con il quale si è dedotta l'incompetenza della Commissione e la violazione delle norme che attribuiscono al RUP il potere di adottare i provvedimenti di esclusione dalla procedura di gara"; sostiene l'appellante che la giurisprudenza amministrativa, in più occasioni, avrebbe ritenuto precluso alla commissione giudicatrice l'esclusione dei concorrenti, dovendo essa limitarsi a formulare una proposta di esclusione che il competente organo della stazione appaltante è chiamato, poi, ad approvare e recepire. Tale orientamento, specifica l'appellante, avrebbe giustificazione nella posizione della commissione giudicatrice che è ufficio valutativo interno proponente i provvedimenti alla stazione appaltante e non, invece, organo deliberante. 5. Il motivo è fondato; la sentenza di primo grado va riformata. 5.1. Il motivo di appello pone la seguente questione: se il provvedimento di esclusione di un operatore economico da una procedura di gara possa essere adottato dalla commissione giudicatrice ovvero se esso rientri nella competenza della stazione appaltante e, per essa, del R.u.p. La questione assume rilevanza nel presente giudizio poiché, come provato dai documenti versati in atti, e non contestato dalla controinteressata, il provvedimento di esclusione dell'A.t.i. Gielle costruzioni dalla procedura di gara in esame è stato adottato dal Presidente della Commissione esaminatrice (sia pure su carta intesta della Provincia di Caserta - ufficio Gare). Il giudice di primo grado l'ha risolta assumendo che fino a quando l'operato della commissione giudicatrice non è approvato dai competenti organi dell'amministrazione appaltante, ovvero fino a quando non è adottato il provvedimento di aggiudicazione, la commissione ha il potere di riesaminare il procedimento di gara già stato espletato, riaprirlo ed emendarlo dagli errori che sono stati commessi o dalle illegittimità verificatesi anche in relazione all'ammissione o esclusione di un concorrente. 5.2. La questione non è nuova, poiché è stata già affrontata in diverse pronunce di questo Consiglio di Stato ove, come riportato dall'appellante, è stata ritenuta la competenza del R.u.p. all'adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici (cfr. C.d.S., sez. V, 13 settembre 2018, n. 5371; III, 19 giugno 2017, n. 2983; V, 6 maggio 2015, n. 2274; V, 21 novembre 2014, n. 5760). Non v'è ragione per disattendere tale orientamento che trova conforto nel dato normativo. L'art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ("Commissione giudicatrice") prevede che: "Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esper[t]i nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto". La disposizione definisce, insieme, la funzione della commissione giudicatrice e i limiti della sua competenza; essa svolge un'attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie. È, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell'amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante. Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, del quale si discute nel presente giudizio, quanto in precedenza sostenuto trova conferma nell'art. 80 ("Motivi di esclusione") d.lgs. n. 50 cit. che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10-bis) individua nella "stazione appaltante" il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell'operatore economico. Nell'odierna vicenda non v'è prova che l'esclusione per irregolarità della documentazione sia stata verificata dalla stazione appaltante, tanto non è possibile evincere, infatti, dalla circostanza che il Presidente della commissione abbia utilizzato carta intestata della Provincia. 5.3. La sentenza di primo grado, pertanto, non può essere condivisa, poiché risolve la questione della competenza ad adottare il provvedimento di esclusione facendo applicazione di un criterio di carattere temporale, che, per come inteso, sembrerebbe fare della commissione giudicatrice l'unico organo della procedura di gara dalla sua nomina al momento dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione e competente, per questo, ad adottare tutti gli atti della procedura. Il criterio temporale non trova, tuttavia, riscontro nel dato normativo: l'art. 31, comma 3, d.lgs. n. 50 cit. riconosce, infatti, la competenza generale del R.u.p. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura), "che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti", ulteriormente precisando, al comma 4, lett. c), che spetta al R.u.p. "cura(re) il corretto e razionale svolgimento delle procedure", così chiarendo che egli continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice. 6. L'appellante ha proposto un altro motivo di appello diretto a contestare la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto le censure rivolte alla motivazione dell'esclusione, vale a dire la mancata indicazione nell'ambito della offerta economica dei costi per la manodopera; tuttavia, l'accoglimento del motivo di ricorso relativo all'incompetenza ha quale effetto l'assorbimento necessario degli altri motivi, giustificato dalla necessità di consentire all'organo competente di esercitare il suo potere senza limiti (cfr. Adunanza plenaria 27 aprile 2015, n. 5 "Pertanto, in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell'azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus")» (così C.d.S., Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1104);

- pertanto, alla luce di quanto esposto, si ribadisce l'illegittimità della disposta estromissione della società ricorrente dalla procedura per incompetenza del seggio di gara deliberante, rientrando la relativa decisione nei poteri e nelle facoltà attribuiti dalla legge al RUP, cui deve essere rimessa ogni proposta o istanza in tal senso.

Ritenuto, in conclusione, che:

- l'illegittimità dell'impugnato provvedimento di esclusione ne impone il suo annullamento con assorbimento delle rimanenti censure formulate in gravame, attesa la natura del vizio riscontrato (come già chiarito nella richiamata pronuncia);

- il ricorso deve essere accolto nei sensi sopra precisati, mentre le spese processuali devono essere addebitate al soccombente Comune di Quarto nella misura liquidata in dispositivo, compensandosi con riguardo alla posizione della società controinteressata (Cooperativa Sociale Onlus Ambarabà Ciccì Coccò) in ragione dell'attuale stato della procedura.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi precisati in motivazione e, per l'effetto, annulla l'impugnato provvedimento di esclusione.

Condanna il Comune di Quarto a rifondere in favore della società ricorrente le spese processuali, che si liquidano in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre IVA, CPA ed importo del contributo unificato come per legge. Spese compensate per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.