Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione I
Sentenza 5 gennaio 2021, n. 58

Presidente: Veneziano - Estensore: De Falco

FATTO E DIRITTO

Con ricorso notificato in data 4 giugno 2020 e depositato il successivo 11 giugno, il Consorzio Stabile Conpat s.c. a r.l. e la Casertana Costruzioni s.r.l. (società partecipante al consorzio) hanno impugnato, chiedendone l'annullamento, la determinazione 6 maggio 2020 (prot. n. 2199) con cui il Comune di Castel Campagnano ha disposto l'aggiudicazione definitiva in favore del Consorzio Krea s.r.l. dell'appalto, da affidarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto i lavori di intervento straordinario per lo sprofondamento del cimitero comunale, interessato da fenomeni di dissesto idrogeologico e da erosione dell'argine del fiume Volturno.

Le ricorrenti (di seguito riassuntivamente Conpat o consorzio Conpat) soggiungono che la centrale unica di committenza del Medio Volturno, incaricata della gestione operativa della procedura, ha affidato l'esame della documentazione amministrativa prodotta dai concorrenti in gara (che consiste in attività di mero accertamento) a un seggio di gara, e, invece, la vera e propria valutazione delle offerte (tecnico-discrezionale) a una commissione.

Secondo quanto risultante dal gravato atto di aggiudicazione, all'esito della valutazione compiuta dalla commissione di gara è risultato vincitore il Consorzio stabile Conpat s.c. a r.l. con il punteggio totale di 92,54 punti su 100 avendo offerto un tempo di esecuzione pari a 527 giorni e un ribasso economico del 3% sull'importo a base d'asta (in particolare grazie all'offerta tecnica, che ha conseguito ben 90 punti, con oltre 5 punti di distacco dalla seconda migliore offerta tecnica).

Sennonché in data 3 dicembre 2019 perveniva da parte della DRG s.r.l., seconda classificata, una nota recante plurimi rilievi relativi all'offerta della Conpat, sicché il RUP chiedeva alla commissione di gara di fornire chiarimenti al riguardo. Con nota del giorno successivo il Sindaco del Comune convenuto trasmetteva al RUP generali rilievi sull'operato della commissione.

La commissione, a cui le note in questione venivano trasmesse, confermava la propria valutazione con nota del 18 dicembre 2019.

Preso atto della risposta fornita dalla commissione, il RUP, secondo quanto risultante dalla gravata aggiudicazione, "avvalendosi di un supporto tecnico giuridico", procedeva alla valutazione dei rilievi pervenuti dall'impresa DRG e di quelli mossi dal Sindaco e, sulla base delle indicazioni acquisite, riscontrava a) l'incompletezza, incertezza, ambiguità e contraddittorietà di alcune proposte di varianti progettuali, non ammesse dalla disciplina di gara; b) presentazione di alcune proposte di varianti progettuali non ammesse; 3) una proposta recante un impianto di cremazione non ancora autorizzato.

Sulla base di tali considerazioni, il RUP procedeva ad azzerare il punteggio per l'offerta tecnica per nove concorrenti, tra cui anche il consorzio ricorrente, e ad aggiudicare l'appalto al Consorzio Krea, riformulando la graduatoria trasmessa dalla commissione di gara.

Avverso tale provvedimento, parte ricorrente ha proposto il ricorso introduttivo, chiedendone l'annullamento, sulla base dei seguenti motivi di gravame:

I) Violazione e/o errata applicazione degli artt. 33, comma 1, 77 e 95, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016; violazione del giusto procedimento e del principio del contrarius actus; eccesso di potere per sviamento; violazione del principio di separazione fra attività di indirizzo politico e attività gestionale ex artt. 4 del d.lgs. n. 165 del 2001 e 107 del d.lgs. n. 267 del 2000; violazione della lex specialis.

Ai sensi dell'art. 77 del codice dei contratti alla commissione sarebbe rimessa in via esclusiva la valutazione delle offerte, restando, invece, prerogativa della stazione appaltante quella di verificarne la regolarità formale.

Ne consegue che l'approvazione della graduatoria da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice si limiterebbe ai profili relativi alla regolare costituzione e nomina degli organi di gara e alla regolarità della procedura selettiva, senza potersi estendere ai profili valutativi delle offerte, come invece sarebbe illegittimamente avvenuto nel caso di specie. A ciò si aggiunga, prosegue parte ricorrente, che l'art. 23 del disciplinare prevedeva che l'aggiudicazione fosse disposta "sulla base delle risultanze della procedura di gara" attenendosi quindi all'apprezzamento condotto dalla commissione.

II) Ulteriore e diversa violazione dell'art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell'art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di imparzialità e trasparenza.

Al RUP, che aveva predisposto gli atti di gara, doveva considerarsi interdetta la partecipazione alla commissione di gara in forza dell'espressa preclusione di cui all'art. 77, comma 4, di modo che la riformulazione della graduatoria operata dovrebbe intendersi illegittima anche sotto tale profilo.

III) Ulteriore profilo di violazione dei principi di imparzialità e trasparenza; violazione dell'art. 77, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016.

La rivalutazione delle offerte scrutinate dalla commissione operata ex post dal RUP avrebbe poi comportato anche la violazione della regola per cui le offerte tecniche devono essere valutate senza conoscere quelle economiche.

IV) Violazione degli artt. 32 e 33 del d.lgs. n. 50 del 2016; cautelativa deduzione dei principi in tema di autotutela; violazione delle garanzie partecipative ex art. 7 l. 241/1990.

Decorso il termine per l'approvazione della graduatoria ai sensi dell'art. 33, comma 1, del codice dei contratti, la proposta doveva intendersi già approvata quando è intervenuto il RUP, di modo che l'annullamento della graduatoria avrebbe potuto essere adottato solo attraverso un atto di autotutela e con le garanzie partecipative all'uopo previste.

V) Eccesso di motivazione per difetto di istruttoria, travisamento, erroneità dei presupposti; difetto di adeguata istruttoria; violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

In ogni caso e in via subordinata, parte ricorrente lamenta che le censure mosse dal RUP all'offerta del Consorzio aggiudicatario nel gravato provvedimento sarebbero comunque infondate, in quanto l'offerta migliorativa proposta sarebbe in linea con la disciplina di gara e non comporterebbe alcuno stravolgimento del progetto posto a base della selezione, come invece affermato dall'Amministrazione comunale, e ciò sia con riguardo all'ammissibilità dell'offerta tecnica che con riguardo alle concrete soluzioni proposte.

Si è costituito in resistenza il controinteressato Consorzio Krea, aggiudicatario sulla base dell'aggiudicazione gravata.

Quest'ultimo ha poi proposto ricorso incidentale, notificato in data 4 luglio 2020 e depositato il successivo 6 luglio, contestando i punteggi attribuiti dalla commissione di gara all'offerta tecnica di Conpat che, secondo il ricorrente incidentale, avrebbe dovuto ricevere zero punti per i sub-criteri B, C1, C2, D1 in quanto le migliorie proposte nell'offerta tecnica non sarebbero state conformi alle disposizioni del disciplinare e concreterebbero una violazione del comma 14 dell'art. 95 del codice degli appalti.

A supporto del gravame incidentale il consorzio Krea propone l'unico articolato motivo così di seguito sintetizzato e incentrato sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara e non su quelli riconosciuti dal RUP all'esito del riesame della graduatoria:

Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell'art. 95, comma 14, del codice degli appalti; violazione e falsa applicazione del punto 16 del disciplinare; eccesso di potere.

Il disciplinare di gara prescriveva, con riferimento alla proposta migliorativa, che le varianti strutturali o le offerte indefinite dovessero essere attributarie di un punteggio pari a zero e con tale punteggio, prosegue il consorzio controinteressato, avrebbe dovuto essere valutata l'offerta del consorzio ricorrente principale.

Analoghe considerazioni vengono riproposte con riguardo al criterio sub C1 relativo alle funzionalità connesse al "vuoto tecnico" realizzato ex novo e ai locali tecnologici, per i quali vi sarebbe una discrepanza nella relazione della ricorrente principale sui materiali da impiegare (vetroresina ovvero acciaio). Inoltre i varchi nel solaio del "vuoto Tecnico" prefigurati da Conpat costituirebbero una modifica strutturale che non sarebbe, a sua volta, illustrata nella relazione tecnica alla quale avrebbe dovuto quindi attribuirsi anche sotto tale profilo un punteggio zero.

Con riferimento al criterio C2 relativo agli interventi di ripristino dei manufatti esistenti, il consorzio Conpat avrebbe indicato nella propria relazione una ristrutturazione che, tuttavia, sarebbe genericamente descritta.

Dall'asserita indeterminatezza della proposta riferita al criterio C1 discenderebbe anche l'inammissibilità di quella relativa al criterio D2 in ordine alle tecnologie di esecuzione delle opere migliorative.

Si sono costituiti in resistenza il Comune di Campagnano e il Gruppo Petrillo s.a.s. designata dal Consorzio Krea per l'esecuzione.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 2 luglio 2020 e depositato il successivo 7 luglio, Conpat ha esteso l'impugnazione anche alla nota del 4 dicembre 2019 del Sindaco del Comune di Castel Campagnano, già impugnata con il ricorso introduttivo, ma conosciuta nei contenuti solo successivamente.

Secondo la prospettazione attorea, dalla nota sindacale si evincerebbe un tentativo di pesante e indebito condizionamento dell'esito della gara da parte del Sindaco del Comune di Campagnano, in spregio del principio di separazione fra competenze politiche e competenze gestionali, senza contare che l'eventuale ritiro della graduatoria avrebbe dovuto avvenire con un atto di autotutela della commissione stessa e non mediante un provvedimento del RUP.

Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti notificato il 1° settembre 2020 e depositato il giorno successivo, Conpat ha infine impugnato anche il provvedimento 6 agosto 2020 (prot. n. 2199) con il quale il Comune convenuto ha dichiarato l'efficacia dell'aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Krea, proponendo le medesime censure già sollevate con il gravame introduttivo.

Le parti hanno prodotto memorie sviluppando ulteriormente le proprie difese. In particolare il Comune di Castel Campagnano e la Gruppo Perillo s.a.s. hanno depositato anche relazioni tecniche volte a censurare l'operato della commissione di gara, sulle quali Conpat ha replicato con le memorie ex art. 73 c.p.a.

All'udienza pubblica del 21 ottobre 2020 la causa è stata introitata in decisione.

Deve preliminarmente rilevarsi sull'ordine di esame dei gravami principale e incidentale che nel caso di specie è applicabile la regola processuale ordinaria in base alla quale lo scrutinio muove dal ricorso principale e, in caso di fondatezza di quest'ultimo, si passa all'esame di quello incidentale. E infatti, nella fattispecie il ricorso incidentale non reca censure escludenti, ma si appunta sull'attribuzione del punteggio alla ricorrente principale operata dalla commissione di gara.

Ciò premesso, con i primi quattro motivi del ricorso principale, richiamati e ribaditi nei motivi aggiunti, Conpat contesta l'operato della stazione appaltante e, in particolare del RUP, che avrebbe illegittimamente sovrapposto le proprie valutazioni (e quelle del Sindaco) agli apprezzamenti tecnico-valutativi della commissione di gara, rielaborando la graduatoria da essa predisposta e disponendo l'aggiudicazione ad un concorrente diverso.

I motivi obiettivamente connessi sono fondati.

Ai sensi dell'art. 77, comma 1, del codice dei contratti pubblici "nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto".

Tale disposizione deve essere letta congiuntamente all'art. 33 del medesimo codice che assegna alla stazione appaltante il potere di approvare la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione, potendo richiedere chiarimenti e documenti alla commissione che interrompono il termine di trenta giorni, decorso il quale, la proposta di aggiudicazione si intende approvata.

Dal quadro normativo testé riportato emerge una chiara ripartizione di compiti e funzioni tra la commissione, a cui è rimessa la valutazione del merito delle proposte con l'attribuzione del relativo punteggio, e la stazione appaltante che, invece, svolge controlli in ordine alla legittimità della procedura, anche verificando l'operato della commissione, ma senza tuttavia potersi sostituire alle sue valutazioni di merito.

Del resto anche la previsione di specifici requisiti di professionalità dei membri delle commissioni di gara contenuta all'art. 84 del codice dei contratti dimostra che la valutazione delle offerte sia rimessa in via esclusiva alla commissione e non possa essere surrogata dalla stazione appaltante che, al più, potrebbe formulare rilievi e stimolare un riesame della valutazione condotta, ma giammai provvedere in sostituzione di essa, ponendosi altrimenti nel nulla le stesse garanzie di professionalità prescritte dal codice.

Tale conclusione si pone in linea con la giurisprudenza di questo Tribunale che, in una fattispecie analoga a quella oggetto di causa in cui veniva in questione la sovrapposizione della valutazione del seggio di gara all'operato della commissione, ha ritenuto che: "la valutazione delle offerte tecniche, infatti, si compendia nell'apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell'attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati, sicché deve essere svolta necessariamente dalla commissione giudicatrice, ovvero dall'organo tecnico munito della necessaria preparazione, competenza ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare" (cfr. T.A.R. Campania, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1477).

Al più, qualora il contrasto tra le posizioni della commissione e quella dell'Amministrazione aggiudicatrice dovesse permanere, quest'ultima potrebbe esercitare il potere di autotutela oppure invocare la clausola del disciplinare che, ai sensi dell'art. 95, comma 12, del codice dei contratti, riserva all'Amministrazione il potere di non procedere all'aggiudicazione. Tale clausola, contemplata nella fattispecie all'art. 23 del disciplinare, lungi dall'attribuire un potere dell'Amministrazione di riformulare la graduatoria delle concorrenti, le assegna solo l'alternativa (secca) di non procedere all'aggiudicazione per motivi di convenienza, ferma restando la graduatoria formulata dalla commissione.

Nel caso di specie il RUP con la nota del 4 dicembre 2019 aveva formulato rilievi e osservazioni anche sulla scorta delle segnalazioni provenienti da una concorrente e dallo stesso Sindaco, ma la commissione di gara ha confermato la propria valutazione e la graduatoria stilata con la conseguenza che questa non poteva essere modificata se non attraverso, come detto, un intervento in autotutela.

Fondato è anche il secondo motivo di ricorso con cui la Conpat lamenta la violazione del principio di cui all'art. 77, comma 4, del codice secondo cui "i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura".

Tale norma preclude la partecipazione alle commissioni di gara nel caso in cui si siano svolti incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara e simili, ovvero sia stata svolta un'attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, come nel caso di soggetti precedentemente incaricati della redazione del bando e del disciplinare di gara (C.d.S., Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2536). Come ha sottolineato la giurisprudenza (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565, o Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191), la disposizione citata è volta a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura. In definitiva, tale divieto è destinato a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, definendo i contenuti e le regole della procedura (cfr. C.d.S., Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191).

Nel caso di specie tale incompatibilità era certamente sussistente, atteso che il RUP risulta aver predisposto e sottoscritto gli atti di gara e non poteva quindi né partecipare alla commissione né tantomeno sostituirne l'operato, invocando l'ausilio di un supporto tecnico giuridico che non ha nemmeno individuato.

Non coglie nel segno l'argomento proposto dalle resistenti secondo cui i rilievi critici e la rielaborazione della graduatoria fosse fondata su rilievi di tipo obiettivo.

Non può non rilevarsi in contrario che i rilievi del RUP (peraltro formulati con un non meglio precisato "supporto tecnico") non hanno riguardato profili comuni a tutte le offerte, ma hanno evidenziato presunti vizi e carenze delle offerte che si riflettevano direttamente sulle valutazioni formulate dalla commissione con riguardo a specifici profili delle offerte tecniche, realizzando proprio quella illegittima sovrapposizione di cui si è detto in precedenza. Senza considerare che tali rilievi incentrati su aspetti di discrezionalità tecnica, sono connotati da opinabilità con il conseguente pericolo di ravvisare un carattere selettivo dei rilievi stessi, non coerente con le garanzie di imparzialità e neutralità del giudizio sulle offerte.

Sotto questo aspetto rileva anche che la stazione appaltante ha operato la riformulazione della graduatoria quando le offerte economiche erano già note, con conseguente violazione anche della fondamentale regola della separatezza della valutazione dell'offerta tecnica da quella dell'offerta economica che è posta a presidio dei superiori principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa con lo scopo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico (prezzo) possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (cfr. ex multis da ultimo, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 21 luglio 2020, n. 467).

La fondatezza delle doglianze formulate con i primi quattro motivi del ricorso principale, ripresi poi nei motivi aggiunti, esime il Collegio dallo scrutinio delle ulteriori censure appuntate sugli specifici aspetti valutativi contenuti nel provvedimento di aggiudicazione gravato.

Nondimeno, come accennato, la riscontrata fondatezza del gravame principale impone l'esame dei motivi articolati dal consorzio Krea con il ricorso incidentale.

Con tale impugnazione il consorzio controinteressato contesta la valutazione dell'offerta della ricorrente principale operata dalla commissione di gara e sostituita da quella del RUP.

Può prescindersi dalle eccezioni di rito formulate da Conpat, perché il gravame incidentale è infondato nel merito.

Giova premettere al riguardo che il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche operate dalla commissione di gara incontra i noti limiti dell'erronea presupposizione o della manifesta irragionevolezza della valutazione compiuta (cfr. da ultimo C.d.S., Sez. V, 28 dicembre 2020, n. 8411).

Con il primo profilo di censura, il consorzio Krea contesta l'attribuzione del punteggio all'offerta tecnica della prima graduata con riguardo al sub criterio B, in quanto Conpat non avrebbe indicato la modalità di riutilizzo del materiale proveniente dagli scavi compiuti nel corso dei lavori.

Il rilievo non è condivisibile.

Innanzitutto il disciplinare prevedeva che la relazione sul punto fosse necessariamente contenuta in un numero predeterminato di pagine e fosse quindi sintetica. In secondo luogo era stato previsto da Conpat il riciclo dei materiali in questione e la determinazione dei volumi dei rinterri era indicata nel computo metrico estimativo, mentre nella relazione descrittiva DT.R01 erano indicati i mezzi speciali che il consorzio Conpat avrebbe impiegato per lo spostamento dei materiali in aggiunta a quelli ordinari non menzionati.

Può poi effettivamente ricondursi ad un errore materiale della relazione l'indicazione del materiale degli ossari, atteso che in tutti gli altri documenti tecnici era indicata la vetroresina.

Inammissibile, in quanto volto a sostituire il giudizio della commissione sovrapponendo il proprio, è l'ulteriore rilievo relativo all'impiego del "vuoto tecnico" ovvero dell'intercapedine che si realizzerebbe per effetto dei lavori.

Con riguardo poi al rilievo secondo cui i varchi da realizzare nel solaio del "vuoto tecnico" costituirebbero delle modifiche strutturali del progetto, si osserva che la superficie totale dei fori (pari a 20 mq) è inferiore al 2.50% della superficie della soletta in cemento armato di copertura (pari a oltre 800 mq), con la conseguenza, non smentita dalle relazioni di parte, che le modeste dimensioni non sembrano configurare, come chiarito da Conpat, variazioni sostanziali in rigidezza, resistenza nei confronti delle azioni orizzontali e capacità di deformazione dell'intera soletta.

La ravvisata assenza di una variante strutturale nell'offerta tecnica di Conpat comporta anche l'infondatezza del rilievo relativo al sub-criterio D1.

In definitiva, i rilievi sollevati con il ricorso incidentale sono infondati, in quanto non fanno emergere palesi irragionevolezze ovvero illogicità delle valutazioni operate dalla commissione di gara.

Il ricorso principale e i motivi aggiunti devono pertanto essere accolti e, conseguentemente, deve essere annullata la gravata determinazione del RUP indicata in epigrafe. Per l'effetto l'Amministrazione potrà proseguire l'iter procedimentale relativamente al segmento successivo alla proposta di aggiudicazione della commissione di gara.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Ricorrono giustificate ragioni per compensare le spese del giudizio nei confronti della Gruppo Petrillo s.a.s.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando così dispone:

- accoglie il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati salva la prosecuzione del procedimento da parte dell'Amministrazione comunale;

- respinge il ricorso incidentale;

- condanna l'Amministrazione comunale al pagamento in favore di parte ricorrente della somma di euro 3.000 (tremila/00) oltre accessori di legge e rimborso integrale del contributo unificato da essa versato;

- condanna e il consorzio Krea al pagamento in favore di parte ricorrente della somma di euro 3.000 (tremila/00) oltre accessori di legge;

- compensa le spese nei confronti della Gruppo Petrillo s.a.s.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.