Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 2 novembre 2020, n. 6704

Presidente: Poli - Estensore: Conforti

FATTO

1. La vicenda in esame attiene alla legittimità della ammissione di alcune imprese alla gara telematica per la selezione del contraente "... per l'affidamento di Servizi integrati di Raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti ospedalieri per le Aziende Sanitarie della Regione Puglia", indetta con bando del 2 agosto 2017 dalla InnovaPuglia s.p.a.

2. Alla procedura concorrevano:

a) Di Nizio Eugenio s.r.l. (quale impresa singola), per i Lotti 1 e 2;

b) il Raggruppamento temporaneo tra Eco Travel, Maio.com, Laveco e Antinia, per il Lotto 1;

c) il Raggruppamento temporaneo tra Antinia, Eco Travel, Laveco e Maio.com, per il Lotto 2;

d) il Raggruppamento temporaneo Progetto Ecologia di Albano A. & C. s.r.l. a socio unico - U.Gri s.n.c. di Urso Massimiliano & C. - Medieco Servizi s.r.l., per il Lotto 2;

e) il Raggruppamento temporaneo tra Biosud s.r.l. e Salvaguardia Ambientale, per i Lotti 3 e 4.

3. Relativamente alla procedura di gara, venivano presentati tre ricorsi (nn. 337/2018, 338/2018 e 403/2018, pendenti sostanzialmente tra le medesime parti), innanzi al T.a.r. per la Puglia, sede di Bari; in particolare, nella causa n.r.g. 403 del 2018 proposta dalla società Antinia, si censuravano, anche a posizioni invertite grazie all'impugnativa incidentale della ditta Di Nizio, le reciproche ammissioni alla gara pubblica, ai sensi dell'art. 120, comma 2-bis, c.p.a.

4. Segnatamente, la società Antinia ha impugnato gli atti di gara, lamentando la mancata esclusione della società Di Nizio Eugenio s.r.l. e del r.t.i. formato da Progetto Ecologia di Albano e C. s.r.l., U.Gri s.n.c. di Urso Massimiliano e c., e Medieco Servizi s.r.l.

4.1. Con riferimento alla posizione della Di Nizio Eugenio s.r.l., l'interessata ha lamentato:

a) la violazione della lex specialis di gara, perché la "quasi totalità delle convenzioni prodotte si rivela inidonea a soddisfare il requisito richiesto dall'art. 2.2.1., punto 3), lett. b) del disciplinare di gara";

b) la violazione dell'art. 18, comma 2, della l. n. 68 del 1999, che prevede una quota di riserva di posti di lavoro, che devono essere attribuiti dai datori di lavoro pubblici e privati che occupano più di cinquanta dipendenti, ad alcune categorie di soggetti, perché la società concorrente non avrebbe ottemperato a questo obbligo di assunzione.

4.2. Con riferimento alla posizione del r.t.i. Progetto Ecologia, l'interessata ha lamentato:

a) la violazione dell'art. 2.2.1., punto 3), lett. b), perché le convenzioni presentate per dimostrare il possesso di questo requisito non sono idonee allo scopo;

b) che l'inutilizzabilità delle convenzioni con la Ecofarma s.r.l., con la Gespri s.r.l., con la Ekop Soc. coop. a r.l. e con la Pangea s.r.l. comporta la perdita del requisito, richiesto dall'art. 2.2.1 del disciplinare di gara, della disponibilità di almeno due impianti idonei al conferimento, stoccaggio e smaltimento di alcune categorie di rifiuti di primaria importanza rispetto all'oggetto dell'appalto: le convenzioni validamente prodotte non sarebbero sufficienti ad attestare il requisito richiesto, in quanto "diverse categorie di rifiuti oggetto dell'appalto risultano sprovviste di possibilità di conferimento (si badi: anche da parte di un solo impianto, laddove, come già visto, la lex specialis richiede la disponibilità di almeno due impianti per ciascuna tipologia di rifiuti appaltati)".

5. L'impugnata sentenza - T.a.r. per la Puglia, sez. III, n. 523 del 22 aprile 2020 -:

a) ha riunito i tre ricorsi proposti da altrettante ditte fra cui il n.r.g. 403/2018 proposto dalla ditta Antinia s.r.l. in proprio e quale capogruppo dell'a.t.i. con le ditte Eco Travel, Laveco e Maio;

b) ha respinto la domanda di accesso formulata dalla ditta Di Nizio (capo non impugnato);

c) ha respinto tutti e tre i ricorsi principali e ha dichiarato improcedibili i due ricorsi incidentali proposti nelle cause 337/2018 e 403/2018;

d) in particolare ha respinto i primi due motivi del ricorso principale proposto dalla ditta Antinia avverso la mancata esclusione della ditta Di Nizio ed il terzo motivo proposto avverso la mancata esclusione dell'a.t.i. Progetto Ecologia;

e) ha compensato fra tutte le parti le spese di lite.

5.1. Con particolare riferimento al ricorso n.r.g. 403/2018 proposto dalla Antinia, il primo Giudice ha statuito:

a) relativamente alle censure formulate contro la Di Nizio Eugenio s.r.l.:

a.1) l'idoneità delle convenzioni stipulate con le società Iren Ambiente e Mida, rispetto ai requisiti di bando, perché non conterrebbero riserve o condizioni, bensì avrebbero previsto in capo a quest'ultime la possibilità di verificare - prima del conferimento del rifiuto - se la tipologia da conferire rientri fra quelle che l'impianto è capace di contenere e trattare;

a.2) l'idoneità della convenzione con la ditta Castelli Service, perché, benché vicina alla scadenza "il prossimo 12.4.2020", tale circostanza non costituisce motivo di inidoneità della convenzione (in quanto la convenzione è valida e ancora in essere alla data ultima per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara e, comunque, è previsto che sia rinnovabile): la lex specialis non prevede alcuna sanzione di inidoneità di una convenzione con termine finale successivo alla data di scadenza della domanda di partecipazione;

a.3) il pieno rispetto della l. n. 68 del 1999, in ragione del certificato rilasciato dall'Ufficio provinciale del lavoro di Campobasso;

b) relativamente alle censure formulate contro il r.t.i. Progetto Ecologia:

b.1) la sufficienza delle due convezioni con gli impianti di proprietà della Progetto Ecologia s.r.l. a soddisfare - sia per tipologia di impianto che per capacità-quantità di rifiuti - il requisito richiesto per l'intero appalto relativo al Lotto n. 2.

5.2. Il ricorso veniva pertanto respinto.

6. La società Antinia ha proposto appello avverso la sentenza impugnata, deducendo in chiave critica:

a) relativamente alla posizione della società Di Ninzio Eugenio s.r.l., in sintesi, con una pluralità di differenti argomentazioni, l'inidoneità delle singole convenzioni prodotte a soddisfare il requisito previsto dal disciplinare di gara;

b) nei confronti della società r.t.i. Progetto Ecologia, che "con la disposizione in esame, la Stazione appaltante ha inteso richiedere ai concorrenti la disponibilità (in proprio, o in forza di obbligo contrattuale) di almeno due impianti di deposito/stoccaggio, ciascuno dei quali in grado di accogliere e trattare i quantitativi annui prodotti dalle aziende sanitarie baresi in relazione a ciascuna tipologia di rifiuto".

7. Si costituiva in giudizio Innovapuglia s.p.a., resistendo all'appello.

8. Le parti illustravano le rispettive deduzioni con ulteriori memorie difensive e, l'appellante, anche con delle note di replica.

9. All'udienza del 8 ottobre 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. L'appello è infondato e deve essere respinto.

Preliminarmente il collegio evidenzia la tardività - rispetto ai termini a ritroso dimezzati sanciti dal combinato disposto degli artt. 73 comma 1, e 119, comma 2, c.p.a. - del deposito effettuato: I) dalla parte appellante di documenti in data 25 settembre 2020, nonché della memoria difensiva in data 1° ottobre 2020 e di quella di replica in data 3 ottobre 2020; II) dalla parte intimata della memoria difensiva in data 30 settembre 2020.

11. Parte appellante censura la sentenza di primo grado, nel capo riguardante la reiezione delle censure formulate nei confronti della Di Ninzio Eugenio s.r.l., assumendo che le convenzioni sarebbero inidonee a soddisfare le condizioni previste dal disciplinare di gara, o perché contenti riserve o perché non sarebbe stato specificato il corrispettivo del servizio prestato.

La doglianza è infondata.

12. Giova muovere dalla disposizione contenuta nell'art. 3.2.2, punto 3, lett. b), del disciplinare di gara.

Essa richiede ai fini della partecipazione alla gara che venga assicurata una certa capacità di stoccaggio e di trattamento di alcune tipologie di rifiuti, anche attraverso la stipulazione di una o più convenzioni con soggetti che siano autorizzati al compimento di tali attività.

13. Il disciplinare di gara nulla aggiunge circa le convenzioni, non prevedendo particolari contenuti che esse debbano presentare, per soddisfare il prescritto requisito di idoneità.

Ciò che si richiede, in ultima analisi, è che il partecipante alla gara si sia procurato almeno due impianti attraverso i quali gestire i rifiuti ospedalieri annualmente prodotti dal Lotto di riferimento, per il cui affidamento ha concorso.

14. Ebbene, è alla luce di questa prescrizione che devono essere valutate le censure variamente articolate dall'appellante per sindacare l'idoneità delle convezioni stipulate dalla concorrente.

14.1. Partendo da questo presupposto, la deduzione articolata nei confronti della convenzione stipulata con la Iren è infondata, perché ciò che conta ai fini del soddisfacimento delle condizioni previste dal disciplinare è la circostanza che quest'ultima impresa si sia resa disponibile allo smaltimento dei rifiuti elencati nella convenzione.

14.2. L'eventualità che la Iren possa rifiutarsi di assolvere all'incarico pattuito "a sua insindacabile decisione" è questione che rimane confinata nel rapporto interno fra le due firmatarie e che potrà avere un suo peso per la stazione appaltante soltanto laddove ciò comporti la mancata esecuzione del contratto di appalto, ma non in sede di valutazione della sussistenza del requisito, che sussiste, alla luce della formulazione della relativa norma del disciplinare di gara.

15. Irrilevante è altresì la questione della mancata determinazione del corrispettivo.

Tale omessa indicazione non inficia la validità della convenzione né tantomeno "dimostra la non attualità dell'impegno assunto dalla Iren Ambiente".

15.1. L'affermazione dell'appellante, oltre ad esse[re] apodittica e come tale inammissibile per genericità, è altresì infondata, considerato che, dovendosi qualificare, a parere di questo Collegio, la convenzione stipulata tra le due società come contratto di appalto (di servizi), varrà la disciplina suppletiva di cui all'art. 1657 c.c., sicché l'impegno è tutt'altro che indeterminabile o, per dirla con l'appellante, "inattuale".

15.2. Quanto poi alla doglianza relativa ad un presunto vizio che di riflesso riguarderebbe l'offerta economica, a causa della mancata fissazione del corrispettivo previsto a favore della Iren Ambiente, esso è del tutto generico e come tale non può che essere dichiarato inammissibile.

16. Considerazioni analoghe valgono con riferimento alla convenzione stipulata con la Mida Tecnologie ambientali s.r.l., poiché anche in questo caso l'"ampia discrezionalità" di cui godrebbe la Mida secondo l'appellante rileva soltanto nel rapporto interno fra le parti della convenzione, mentre l'obbligo di gestione dei rifiuti ospedalieri assunto da quest'ultima nei confronti della partecipante alla gara è attuale ed esigibile.

17. Parimenti, deve confermarsi la motivazione espressa dal Tribunale amministrativo regionale, relativamente alla convenzione intercorsa con la Castelli, perché sono pienamente condivisibili le argomentazioni espresse nella pronuncia di primo grado.

17.1. A fronte di una disciplina di gara anodina, come quella contenuta nel disciplinare della gara bandita da InnovaPuglia s.p.a., una prospettazione come quella dell'appellante si risolve in un'interpretazione additiva di contenuti e regole che la staziona appaltante non ha previsto. Ciò in violazione dei consolidati principi che impediscono un'esegesi della lex specialis di tipo teleologico o sistematico e, anzi, prescrivono, a garanzia dell'imparzialità e della par condicio competitorum, un approccio ermeneutico di tipo prettamente letterale (ex multis, fra le più recenti, C.d.S., sez. V, 4 giugno 2020, n. 3511; sez. III, 28 maggio 2020, n. 3374).

17.2. Per le motivazioni già espresse in precedenza, al punto 1.5.1., risulta infondata la deduzione che sìndaca questa convenzione per non essere stato pattuito un corrispettivo.

18. L'appellante ha poi lamentato che il T.a.r. Bari non ha vagliato le censure inerenti all'inidoneità delle convenzioni stipulate dalla concorrente con la Teate Ecologia s.p.a., con la Del Borrello Maria Domenica e con la Ricrea s.r.l., le quali "vengono riproposte con il presente atto".

18.1. Senonché, più che riproporle, l'appellante si è limitato a richiamarle per relationem, adoperando la formula sopra indicata.

18.2. A tale riguardo, il Collegio ritiene che vada data continuità al pacifico orientamento di questo Consiglio, secondo cui "In sede di gravame non può ritenersi ammissibile, ai sensi della normativa di cui all'art. 101 del d.lgs. n. 104/2010, la riproposizione dei motivi di impugnativa non esaminati, attraverso un mero richiamo per relationem al ricorso introduttivo del giudizio di primo grado" (C.d.S., sez. IV, 2 aprile 2020, n. 2216; sez. IV, 24 gennaio 2020, n. 572; sez. V, 10 ottobre 2019, n. 6908; sez. IV, 26 settembre 2019, n. 6439; sez. IV, 6 aprile 2016, n. 1379).

18.3. L'appellante, infatti, non ha riprodotto nel corpo dell'atto di appello siffatte censure, che questo Consiglio dovrebbe dunque andare a ricercare, senza che ciò sia ammissibile, nel ricorso di primo grado.

19. Il primo motivo di appello va pertanto in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile.

20. Con il secondo motivo di appello, la società censura, poi, la sentenza di prime cure, nel capo riguardante la reiezione delle censure formulate nei confronti del r.t.i. Progetto Ecologia, assumendo che il disciplinare di gara abbia richiesto che ciascuno dei due impianti di cui deve essere garantita la disponibilità debba essere in grado di effettuare "da sé solo" lo stoccaggio e il trattamento di ciascuna delle tipologie dei rifiuti individuati dai documenti di gara (cfr. appello pag. 10).

21. La censura è infondata.

22. Il tenore testuale della disposizione induce ad un'interpretazione diversa rispetto a quella fornita dall'appellante.

È dirimente, in particolare, il periodo conclusivo dell'art. 2.2.1., punto 3, lett. b), nel quale si fa chiaramente intendere che la capacità di deposito, stoccaggio e trattamento dei rifiuti può essere conseguita considerando "complessivamente" gli impianti gestiti in proprio oppure quelli dei quali si ha la disponibilità mediante convenzione.

L'avverbio "complessivamente" vuol dire "nell'insieme", "in tutto", "in totale", "valutando integralmente una situazione", cosicché risulta evidente che l'attività di gestione dei rifiuti ospedalieri - deposito, stoccaggio e trattamento - può essere espletata tenendo conto delle caratteristiche e delle capacità tecniche di tutti gli impianti coinvolti e nella disponibilità del proponente, cioè, in buona sostanza, sommandole.

23. La deduzione sarebbe già da sola sufficiente alla reiezione del gravame articolato, ma può ulteriormente evidenziarsi quanto segue.

23.1. La tesi sostenuta dall'appellante non risulta persuasiva, perché, quando la disposizione in esame fa riferimento, nel suo ultimo periodo, alla "capacità di cui sopra", soggiungendo che essa "può essere raggiunta complessivamente", essa richiama l'affermazione contenuta nel periodo precedente, ossia quella in cui si parla della "capacità annuale idonea al deposito/stoccaggio ed al successivo trattamento dei medesimi [rifiuti rientranti nelle categorie oggetto dell'appalto] in relazione alle tipologie di rifiuto ed ai quantitativi annui del Lotto" che devono possedere i due impianti.

23.2. Per quel che qui interessa, va sottolineato come il periodo da ultimo riportato richiama sia l'attività di ricezione (deposito/stoccaggio) sia l'attività di "lavorazione" del rifiuto (trattamento), e ciò sia con riferimento alla "tipologia" sia con riferimento al "quantitativo" del rifiuto.

Ne consegue che, quando la disposizione prosegue, e chiarisce che tale capacità (cioè quella "annuale idonea al deposito/stoccaggio ed al successivo trattamento dei medesimi [rifiuti rientranti nelle categorie oggetto dell'appalto] in relazione alle tipologie di rifiuto ed ai quantitativi annui del Lotto") può essere "raggiunta complessivamente", implica, con sufficiente chiarezza, che il raggiungimento della capacità richiesta dovrà essere valutata tenendo conto "nell'insieme", "in tutto", "in totale" delle capacità dei singoli impianti, e ciò sia con riferimento alla "tipologia" sia con riferimento al "quantitativo" del rifiuto.

23.4. È dunque inaccoglibile la censura dell'appellante secondo cui "... la Stazione appaltante ha inteso richiedere ai concorrenti la disponibilità (in proprio, o in forza di obbligo contrattuale) di almeno due impianti di deposito/trattamento in relazione a ciascuna tipologia di rifiuto, ed ha altresì prescritto che ognuno dei due impianti fosse in grado di accogliere e trattare da sé solo i quantitativi annui prodotti dalle aziende sanitarie baresi".

23.5. Alla luce della esegesi letterale della clausola, per quanto finora spiegato, le fasi del deposito e quelle del trattamento "in relazione alle tipologie di rifiuto ed ai quantitativi annui del Lotto" - alle quali si fa riferimento con la locuzione "capacità di cui sopra" - potranno avvenire "complessivamente", contrariamente a quanto dedotto dall'appellante.

24. Il presupposto da cui muove l'appellante è dunque infondato.

25. Va pertanto respinto anche il secondo motivo di appello.

26. Alla luce delle suesposte considerazioni è giocoforza respingere l'appello e confermare la sentenza di primo grado.

27. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Condanna l'appellante alla rifusione, in favore di InnovaPuglia s.p.a., delle spese del giudizio che liquida in euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre agli accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.