Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Brescia, Sezione I
Sentenza 2 marzo 2020, n. 190

Presidente: Gabbricci - Estensore: Limongelli

FATTO

1. Con ricorso notificato il 27 dicembre 2019 e depositato in pari data, le società Monzani Ambiente s.r.l. e Servizi Comunali s.p.a. hanno impugnato la deliberazione n. 46 del 26 novembre 2019 con cui il consiglio comunale di Terno D'Isola (Bg) ha approvato la partecipazione dell'amministrazione comunale alla società a capitale interamente pubblico Val Cavallina Servizi s.r.l., per un una quota pari allo 0,43% del capitale sociale, del valore complessivo di euro 520,00, disponendo contestualmente, sulla scorta di apposita relazione redatta ai sensi dell'art. 34, comma 20, del d.l. n. 179/2012, l'affidamento diretto alla medesima società, con le modalità dell'in house providing, dei servizi di igiene urbana e connessi per una durata di sei anni dal 1° gennaio 2020 al 31 dicembre 2025.

Con lo stesso ricorso, le società ricorrenti hanno impugnato la delibera della giunta comunale di Terno D'Isola n. 159 del 19 novembre 2019 con cui è stata approvata la predetta relazione illustrativa delle ragioni e della sussistenza dei requisiti per la forma di affidamento prescelta, ex 34, comma 20, del d.l. n. 179/2012, nonché la relazione medesima.

2. Il ricorso è stato affidato a tre motivi, con i quali le ricorrenti hanno dedotto vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto plurimi profili, chiedendo l'annullamento degli atti impugnati previa sospensione cautelare; in particolare:

2.1. con il primo motivo, le ricorrenti hanno dedotto la violazione dell'art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, nonché vizi di eccesso di potere per difetto di motivazione e manifesta contraddittorietà: secondo le ricorrenti i provvedimenti impugnati, nel decidere l'internalizzazione del servizio di raccolta e di smaltimento dei rifiuti urbani mediante affidamento diretto alla società in house Val Cavallina Servizi s.r.l., si porrebbero in aperta contraddizione con le precedente delibera n. 5 del 21 febbraio 2018 con la quale il consiglio comunale di Terno D'Isola aveva stabilito di procedere all'affidamento del servizio mediante pubblica gara e, in tale prospettiva, aveva approvato il capitolato speciale d'appalto; secondo le deducenti, se l'amministrazione avesse inteso revocare quest'ultima deliberazione alla luce di una nuova e diversa valutazione dell'interesse pubblico originario, avrebbe dovuto adottare un atto di revoca espressa, ai sensi dell'art. 21-quinquies l. 241/1990, motivando adeguatamente in ordine alle ragioni di interesse pubblico sottostanti al ripensamento circa le modalità di affidamento del servizio;

2.2. con il secondo motivo, le ricorrenti hanno dedotto la violazione dell'art. 34, comma 20, del d.l. 179/2012, dei principi di trasparenza e di par condicio e dell'art. 192 del d.lgs. n. 50/2016, nonché vizi di eccesso di potere per sviamento e carenza di istruttoria: secondo le ricorrenti l'amministrazione comunale avrebbe omesso di dare adeguata pubblicità alla relazione ex art. 34, comma 20, del d.l. 179/2012 circa le ragioni sottostanti la forma di affidamento prescelto, dal momento che la relazione è rimasta pubblicata sull'albo pretorio on line del Comune per soli cinque giorni, dal 22 al 26 novembre 2019, comprendenti anche un sabato e una domenica; in tal modo, il Comune avrebbe violato la ratio della norma citata in rubrica, che sarebbe quella di stimolare il "dialogo competitivo" sulla forma di affidamento prescelta dall'amministrazione; ciò avrebbe pregiudicato anche la completezza dell'istruttoria posta alla base degli atti impugnati, essendo mancata un'adeguata ricerca delle migliori condizioni di mercato; in particolare, ad essere danneggiata sarebbe stata la ricorrente "società in house Servizi Comunali s.p.a.", interessata all'affidamento in house del servizio, la quale ha potuto formulare la propria offerta soltanto tardivamente, tant'è che la stessa non è stata presa in considerazione dall'amministrazione; analogamente, l'amministrazione avrebbe omesso di esplicitare nella predetta relazione le ragioni del mancato ricorso al mercato;

2.3. con il terzo e ultimo motivo, le ricorrenti hanno dedotto la violazione degli artt. 192 del d.lgs. n. 50/2016, 34 del d.l. n. 179/2012, 97 della Costituzione, 1 della l. 241/1990 e 3-bis del d.l. 138/2011, nonché vizi di eccesso di potere per carenza di istruttoria, sviamento e manifesta contraddittorietà; secondo le ricorrenti:

- sarebbe errata la ragione addotta dall'amministrazione per giustificare il mancato ricorso al mercato, ossia la circostanza che quest'ultimo sarebbe "costituito da un numero insufficiente di competitors tale da minimizzare gli eventuali effetti distorsivi del mercato", come dimostrerebbe, al contrario, il numero di controversie pendenti dinanzi a questo TAR in tema di raccolta e trasporto rifiuti;

- l'affidamento in house non sarebbe stato preceduto da alcun confronto concorrenziale tra l'offerta della società Val Cavallina Servizi s.r.l. e l'offerta di altre società in house o di diritto comune;

- la valutazione circa la congruità economica dell'offerta di Val Cavallina Servizi s.r.l. sarebbe stata condotta con criteri errati e irragionevoli, dal momento che l'amministrazione non ha esaminato offerte concrete di altri operatori in house, ma si è limitata a comparare l'offerta di Val Cavallina Servizi con i costi medi pro capite praticati in zone territoriali analoghe ("Zona altimetrica pianura"), valutandone la convenienza; d'altra parte, rispetto al gestore uscente del servizio (che percepiva euro 466.000,00 all'anno), l'offerta della controinteressata (euro 465.000,00) consentirebbe un risparmio di appena 1.000,00 euro, il che non costituisce ragione sufficiente per internalizzare il servizio;

- i "benefici per la collettività" derivanti dalla forma di affidamento prescelta risulterebbero affidati a riferimenti scarni e privi di adeguata motivazione;

- gli atti di affidamento e la relazione ex art. 34 sarebbero illegittimi anche perché privi del piano economico-finanziario prescritto dall'art. 3-bis del d.l. n. 138/2011.

3. Con decreto n. 476 del 28 dicembre 2019, il Presidente del TAR ha respinto l'istanza di provvedimento cautelare monocratico, fissando per la trattazione collegiale dell'incidente cautelare l'udienza in camera di consiglio del 22 gennaio 2020, già evidenziando, peraltro, l'esistenza di un possibile conflitto di interessi tra le due ricorrenti.

4. Con istanza depositata il 7 gennaio 2020, la parte ricorrente ha dichiarato di rinunziare alla domanda cautelare.

5. Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio il Comune di Terno D'Isola e la società Val Cavallina Servizi s.r.l., eccependo preliminarmente l'inammissibilità del ricorso collettivo perché proposto da parti in conflitto di interessi tra loro o comunque titolari di interessi eterogenei ed incompatibili; in subordine, nel merito, contestando il fondamento del gravame e chiedendone il rigetto con articolate deduzioni.

6. Le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica in vista dell'udienza pubblica del 19 febbraio 2020, in cui la causa, su concorde richiesta delle parti, è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

L'eccezione preliminare formulata dalle difese del Comune e della controinteressata è fondata e assorbente.

1. Secondo consolidati principi giurisprudenziali, affinché i ricorsi collettivi siano ammissibili nel processo amministrativo, occorre che vi sia identità di situazioni sostanziali e processuali, e cioè che le domande giudiziali siano identiche nell'oggetto e che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e vengano censurati per gli stessi motivi; di conseguenza anche dopo la codificazione del 2010 (artt. 40 e ss. c.p.a.), la proposizione del ricorso collettivo rappresenta una deroga al principio generale secondo il quale ogni domanda, fondata su un interesse meritevole di tutela, deve essere proposta dal singolo titolare con separata azione; pertanto, la proposizione contestuale di un'impugnativa da parte di più soggetti, sia essa rivolta contro uno stesso atto o contro più atti tra loro connessi, è soggetta al rispetto di stringenti requisiti, sia di segno negativo che di segno positivo: i primi sono rappresentati dall'assenza di una situazione di conflittualità di interessi, anche solo potenziale, per effetto della quale l'accoglimento della domanda di alcuni dei ricorrenti sarebbe logicamente incompatibile con l'accoglimento delle istanze degli altri; i secondi consistono, invece, nell'identità delle posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti, essendo necessario che le domande giurisdizionali siano identiche nell'oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e che vengano censurati per gli stessi motivi (C.d.S., sez. III, 16 agosto 2019, n. 5728; C.d.S., sez. VI, 29 aprile 2019, n. 2738; C.d.S., sez. IV, 16 maggio 2018, n. 2910; T.A.R. Brescia, sez. I, 14 aprile 2014, n. 387).

2. Nel caso di specie, il ricorso è stato proposto collettivamente da due società, le quali, tuttavia, appaiono titolari di posizioni sostanziali e processuali eterogenee e sostanzialmente inconciliabili tra loro, denotando in definitiva una situazione di potenziale conflitto di interessi.

2.1. In particolare, la società Monzani Ambiente s.r.l. è la società privata che ha gestito ininterrottamente i servizi di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani nel Comune di Terno D'Isola dal 1° gennaio 2011 al 31 dicembre 2019: dapprima, dal 1° gennaio 2011 al 31 dicembre 2015, in forza di contratto di appalto aggiudicatole a seguito di pubblica gara; successivamente, dal 1° gennaio 2016 al 31 dicembre 2019, in forza di cinque successive proroghe del medesimo contratto concesse dall'amministrazione comunale in attesa che la Provincia di Bergamo, quale centrale unica di committenza, procedesse a bandire la nuova gara per l'affidamento del servizio.

Nel presente giudizio, la predetta società fa valere l'interesse strumentale all'annullamento degli atti di affidamento in house del servizio alla società Val Cavallina Servizi s.r.l., ai fini della indizione di una pubblica gara, a cui la ricorrente ambisce a partecipare.

2.2. L'altra ricorrente Servizi Comunali s.p.a. è, invece, una società a capitale interamente pubblico detenuto da 74 enti soci, di cui 73 comuni e una comunità montana, ed opera esclusivamente come società in house in favore degli enti soci.

Nel presente giudizio, essa fa valere il proprio interesse a conseguire l'affidamento in house del servizio, in luogo della controinteressata Val Cavallina Servizi s.r.l., avendo peraltro già presentato un'offerta in tal senso all'amministrazione comunale in data 4 dicembre 2019 (doc. 11 ricorrente), non esaminata dall'amministrazione (anche) perché successiva all'atto di affidamento.

3. Si tratta, osserva il collegio, di posizioni sostanziali e processuali chiaramente incompatibili tra loro, atteso che:

- Monzani Ambiente s.r.l. lamenta la mancata indizione di una gara pubblica e chiede pertanto l'annullamento dell'affidamento diretto a Val Cavallina Servizi s.r.l. ai fini della indizione di una gara a cui poter partecipare;

- Servizi Comunali s.p.a. lamenta, invece, che l'amministrazione abbia affidato in house il servizio alla società controinteressata senza valutare le offerte di altre società in house potenzialmente interessate, come appunto la ricorrente, e chiede pertanto l'annullamento degli atti impugnati nella prospettiva di conseguire l'affidamento diretto del servizio, quale società in house, in luogo della controinteressata (e a scapito pure della co-ricorrente Monzani Ambiente s.r.l.).

4. L'eterogeneità delle posizioni sostanziali e processuali delle due ricorrenti emerge anche dalla disamina dei singoli motivi di ricorso, i quali, di volta in volta, si attagliano all'interesse di una soltanto delle ricorrenti, contrastando con quello dell'altra; così, ad esempio:

- in relazione al primo motivo, con cui si contesta la decisione del comune di internalizzare il servizio dopo aver deciso, in un primo momento, di bandire una gara, è agevole osservare che l'accoglimento di tale censura soddisferebbe esclusivamente l'interesse di Monzani Ambiente s.r.l. all'indizione di una gara, non quello di Servizi Comunali s.p.a. a conseguire l'affidamento in house del servizio;

- per contro, in relazione al secondo motivo di ricorso, dove si lamenta che la relazione ex art. 34, comma 20, del d.l. 179/2012 sarebbe rimasta pubblicata per troppo poco tempo, in tal modo impedendo ad altre società in house di attivare un "dialogo competitivo" con l'amministrazione comunale, è evidente che la censura si attaglia solo alla posizione della società in house Servizi Comunali s.p.a., contrastando invece con l'interesse di Monzani Ambiente s.r.l. all'indizione di una gara pubblica;

- lo stesso è a dirsi in relazione al terzo motivo, dove si intrecciano, di volta in volta, censure riconducibili all'interesse della sola Monzani Ambiente s.r.l. ed altre riconducibili all'interesse della sola Servizi Comunali s.p.a.: così, ad esempio, l'argomento con cui si contesta la decisione dell'amministrazione [di] non aver fatto ricorso al mercato per la scelta del soggetto affidatario si attaglia alla posizione sostanziale e processuale della sola Monzani, mentre la censura successiva con cui si lamenta che l'affidamento in house a Val Cavallina Servizi s.r.l. non sia stato preceduto da alcun confronto concorrenziale con le offerte di altre società in house interessate è chiaramente riferibile all'interesse della sola Servizi Comunali; e così via.

5. Per superare l'eccezione delle controparti, la difesa delle ricorrenti ha sostenuto, negli scritti conclusivi, che l'interesse delle proprie assistite sarebbe quello - comune ad entrambe - di ottenere una sentenza che, annullando gli atti impugnati, ordini all'amministrazione comunale di rinnovare la procedura di affidamento a partire dalla relazione ex art. 34, comma 20, del d.l. 179/2012, e quindi, in sostanza, dalla fase di scelta della forma di affidamento del servizio; con la conseguenza che, ove la scelta cadesse sulla pubblica gara, a questa potrebbero partecipare entrambe le ricorrenti, mentre ove la scelta cadesse nuovamente sull'affidamento diretto ad una società in house, il Comune sarebbe tenuto ad interpellare una pluralità di società in house potenzialmente interessate, tra cui Servizi Comunali s.p.a., con l'effetto che laddove quest'ultima divenisse affidataria del servizio, ne sub-affiderebbe una quota alla Monzani Ambiente s.r.l., in forza della collaborazione che da anni intercorre tra le due società.

6. La replica di parte ricorrente non convince.

6.1. Nessuna delle due società ricorrenti ha interesse alla mera ripetizione del procedimento di scelta della forma di affidamento, che è un momento meramente intermedio della procedura di affidamento e, per così dire, "neutro" sotto il profilo dell'interesse a ricorrere; entrambe hanno invece interesse a che gli atti impugnati vengano annullati in vista del conseguimento del bene della vita rappresentato dall'aggiudicazione dell'appalto; con la differenza sostanziale, tuttavia, che Monzani Ambiente mira a conseguire tale risultato attraverso l'indizione di una pubblica gara a cui poter partecipare, laddove Servizi Comunali mira invece a conseguire l'affidamento diretto (in house) del servizio in luogo della controinteressata, e a scapito della stessa Monzani.

6.2. La circostanza che Servizi Comunali s.p.a. potrebbe anch'essa partecipare ad un'ipotetica gara pubblica, oltre a contrastare con la natura in house della società e con la totalità degli affidamenti finora assunti dalla medesima, non è comunque rilevante nel presente giudizio in cui la ricorrente ha fatto valere la propria posizione differenziata e qualificata a vedersi aggiudicare direttamente il servizio alla luce della propria natura di società in house e dell'offerta già presentata in tal senso all'amministrazione comunale, ma da questa non valutata.

6.3. La possibilità per Servizi Comunali s.p.a. di sub-affidare una quota del servizio a Monzani Ambiente s.r.l., non solo sarebbe esclusa dai principi generali della materia (che imporrebbero, a tal fine, di bandire una pubblica gara), ma contrasterebbe in ogni caso con l'interesse dedotto in giudizio da Monzani Ambiente di conseguire l'affidamento dell'intero servizio, e non soltanto di una sua quota parte.

7. In conclusione, alla luce delle considerazioni di cui sopra, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile nei sensi indicati in motivazione.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre oneri accessori in favore del Comune di Terno D'Isola e in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre oneri accessori in favore della società Val Cavallina Servizi s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.