Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 28 febbraio 2020, n. 1451

Presidente: Severini - Estensore: Urso

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla Guri del 30 ottobre 2017 l'Amtab indiceva gara per l'affidamento della fornitura "chiavi in mano" del sistema di emissione, controllo e verifica titoli di viaggio, sosta e monitoraggio Tpl nella città di Bari (sistema "smart payment", c.d. "Spavm").

La gara veniva aggiudicata al Rti capeggiato dalla Pluservice s.r.l.

2. Avverso l'aggiudicazione, gli altri atti di gara e la lex specialis proponeva ricorso - integrato da motivi aggiunti, con cui veniva chiesta anche la declaratoria d'inefficacia del contratto nelle more stipulato fra l'amministrazione e la controinteressata - la seconda classificata in graduatoria Tpr Service, in proprio e nella qualità di mandataria di costituenda Ati.

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza della Amtab e della Pluservice, respingeva il ricorso e i motivi aggiunti.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la Tpr Service coi seguenti motivi di gravame:

I) erroneo rigetto del secondo motivo di ricorso in primo grado concernente le difformità dell'offerta della controinteressata in relazione alle prescrizioni di gara sugli elementi del router di bordo, della validatrice e del terminale di verifica;

II) erroneo rigetto del primo motivo di ricorso in relazione alla violazione, da parte della controinteressata, dei limiti fissati per il confezionamento dell'offerta tecnica;

III) erroneo rigetto del terzo motivo di ricorso in primo grado concernente gli ulteriori profili di difformità dell'offerta della controinteressata, che non assicurava la fornitura d'un sistema completo "chiavi in mano", limitandosi a estendere il sistema già in possesso della stazione appaltante;

IV) erroneo rigetto del quarto motivo di ricorso in primo grado relativo alla violazione della par condicio nelle valutazioni delle offerte, con illegittima anticipazione dell'esame di un criterio previsto come successivo e conseguente illegittima influenza sul giudizio della commissione;

V) erroneo rigetto del quinto motivo di ricorso relativo all'illegittimo svolgimento della dimostrazione di funzionalità (c.d. "demo") in seduta riservata e senza alcuna registrazione.

L'appellante ha proposto anche domanda risarcitoria, già avanzata in primo grado.

5. Resistono all'appello la Amtab e la Pluservice s.r.l., chiedendone il rigetto.

6. Sulla discussione delle parti all'udienza pubblica del 28 novembre 2019, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente disattesa l'eccezione, sollevata dall'appellante, d'inammissibilità per tardività della memoria difensiva della Pluservice s.r.l. in quanto depositata oltre le ore 12,00 dell'ultimo giorno previsto, ciò che ne differirebbe automaticamente il deposito al giorno successivo ex art. 4, comma 4, all. 2 al d.lgs. n. 104 del 2010.

In senso inverso è sufficiente il richiamo alla costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che pone in risalto come "la possibilità di depositare gli atti in forma telematica [sia] assicurata fino alle ore 24 dell'ultimo giorno consentito dal citato art. 4, comma 4, e tale soluzione non contrast[i] con quanto indicato [dall']ultimo periodo della stessa disposizione, secondo cui il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12 dell'ultimo giorno si considera eseguito il giorno successivo; questo effetto, posto a garanzia del diritto di difesa delle controparti, significa unicamente che per contestare gli atti depositati oltre le ore 12 i termini per controdedurre decorrono dal giorno successivo; deve dunque ritenersi che, ai sensi dell'art. 4, comma 4, delle norme di attuazione al codice del processo amministrativo (così come modificato dall'art. 7, d.l. 31 agosto 2016, n. 168), la possibilità di depositare con modalità telematica atti in scadenza è assicurata fino alle ore 24 dell'ultimo giorno consentito secondo i termini perentori (cioè fino allo spirare dell'ultimo giorno); il deposito telematico si considera quindi perfezionato e tempestivo con riguardo al giorno senza rilevanza preclusiva con riguardo all'ora" (C.d.S., IV, 15 luglio 2019, n. 4955; cfr. anche Id., 24 maggio 2019, n. 3419; 1° giugno 2018, n. 3309; V, 2 agosto 2018, n. 4785; III, 6 agosto 2018, n. 4833; cfr. anche Corte cost., 9 aprile 2019, n. 75 in ordine all'illegittimità di un sistema che differisca sic et simpliciter al giorno successivo la notifica eseguita telematicamente oltre un certo orario: si trattava in specie dell'art. 16-septies d.l. n. 179 del 2012 dichiarato incostituzionale).

Di qui l'infondatezza dell'eccezione.

2. Può prescindersi dall'esame delle eccezioni preliminari sollevate dall'amministrazione e dalla controinteressata stante il rigetto nel merito dell'appello.

3. Col primo motivo l'appellante si duole del rigetto della censura con cui aveva lamentato in primo grado la difformità sotto diversi aspetti dell'offerta della Pluservice rispetto alle previsioni della lex specialis, con conseguente necessaria esclusione di detta offerta in quanto costituente aliud pro alio.

In termini opposti la sentenza, nell'escludere la sussistenza delle difformità denunciate dalla Tpr, premetteva che il capitolato tecnico di gara andasse inteso nel senso di non prevedere caratteristiche inderogabili del sistema o dei suoi componenti, limitandosi piuttosto a definire alcuni scenari da considerare quali "base di riferimento per la formulazione di proposte progettuali", salve le "eventuali integrazioni o modifiche ai processi", da ritenere "ammissibili purché attinenti alle finalità del progetto".

La decisione è censurata dall'appellante con diversi profili di doglianza che occorre partitamente esaminare.

3.1. In termini generali la Tpr contesta l'interpretazione accolta dalla sentenza in ordine alla portata e al significato del capitolato speciale, che andrebbe inteso quale fonte strettamente vincolante recante specifiche tecniche inderogabili anziché elementi indicativi modificabili dai concorrenti.

3.1.1. La doglianza non è condivisibile.

Oggetto dell'affidamento è la "fornitura 'chiavi in mano' del sistema di emissione, controllo e verifica dei titoli di viaggio e della sosta e di monitoraggio del TPL nella città di Bari" denominato "Smart Payment & AVM". Per questo, la prestazione richiesta all'appaltatore consiste non già nella fornitura di singoli componenti del sistema in sé considerati, bensì nell'apprestamento dell'intera piattaforma - da rendere fruibile con modalità "chiavi in mano" - in relazione alle suddette attività.

Una siffatta concezione, in termini globali e finali della prestazione, incide - nell'ordito dei documenti di gara - anche sulle modalità di conformazione delle offerte, rispetto alle quali la lex specialis mostra di ammettere una certa flessibilità: ciò emerge in particolare dall'indicazione, quali "requisiti minimi" del sistema oggetto di fornitura, di elementi di ordine generale che valgono a definire gli obiettivi di fondo perseguiti anziché le singole, minute, prescrizioni tecniche (cfr., in particolare, il par. 5 del capitolato, che indica quali requisiti del sistema, ad esempio, il "consentire o essere predisposto per l'utilizzo dei diversi titoli di viaggio e relativi supporti, secondo le norme e gli standard di riferimento previsti all'A. del DM 255/2016, garantendo l'interoperabilità dei processi di emissione, caricamento, rinnovo, ricarica, validazione e controllo dei titoli di viaggio stessi"; oppure il "prevedere, mediante idonee soluzioni tecniche e organizzative, in concomitanza con l'inizio di ciascun viaggio ovvero trasbordo, l'obbligo di validazione del relativo titolo di viaggio", consentendo al contempo "l'identificazione univoca dei differenti titoli di viaggio"; o ancora il "consentire, tramite il medesimo supporto, il caricamento, la validazione e il controllo di titoli di viaggio, anche integrati, utilizzabili per servizi di mobilità diversi, ivi inclusi servizi automobilistici, auto filoviari, tramviari, metropolitani, ferroviari, a fune, servizi di mobilità collettiva, ivi inclusi, car-sharing e bike-sharing e servizi di sosta, anche afferenti ad ambiti territoriali differenziati, quali urbani, extra-urbani, regionali, interregionali").

In coerenza con tale impostazione, lo stesso capitolato prevede alcuni più dettagliati "scenari" tecnici, curando di precisare tuttavia come questi rappresentino una semplice "base di riferimento" per la formulazione di proposte progettuali allineate "ai fabbisogni dell'azienda e alle finalità dichiarate nel piano operativo"; base ben passibile di "integrazioni o modifiche ai processi" purché "attinenti alle finalità del progetto". In tale prospettiva, rilevano degli scenari le "funzionalità minime" di sistema, da assicurarsi in modo vario e flessibile, anche al di là delle puntuali specifiche indicate nel capitolato.

Allo stesso modo il disciplinare di gara modula l'attribuzione dei punteggi tecnici anche in ragione delle soluzioni offerte "rispetto a quanto stabilito negli scenari previsti dal capitolato" (cfr. in particolare par. A.1.1 ss.).

Tale concezione flessibile e aperta delle indicazioni tecniche fornite con il capitolato trova conferma anche nei chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di procedura: a fronte di alcuni quesiti in ordine a singole componenti progettuali (in particolare, il router di bordo e le dotazioni hardware - sistemi di bordo "AVM") l'amministrazione ammetteva pacificamente il ricorso a soluzioni alternative rispetto a quelle "proposte" nel capitolato, pur dovendo le scelte modificative tener conto delle esigenze e funzionalità sottese alla specifica tecnica indicata, e dunque assicurare gli opportuni adattamenti (cfr., in particolare, il chiarimento n. 2 del 22 dicembre 2017).

In tale contesto, dunque, è lo stesso oggetto dell'appalto a essere definito in termini ampi e variabili, nella prospettiva d'una fornitura "chiavi in mano" che lascia apprezzabili margini di autonomia all'appaltatore.

Alla luce di ciò anche la nozione di aliud pro alio risulta conseguentemente conformata, atteso che non ogni variazione dal progetto va considerata tale da determinare sic et simpliciter una difformità dell'offerta passibile di sanzione espulsiva, bensì la sola modifica in grado d'incidere sui "requisiti essenziali" previsti nel capitolato, le "finalità del progetto" o le funzionalità minime.

In tale prospettiva, anche i richiami dell'appellante alla (condivisibile) giurisprudenza che ricollega l'esclusione del concorrente alle difformità rispetto alle previsioni progettuali non possono non tener conto che, nel caso di specie, è la stessa lex specialis a concepire in termini ampi ed elastici l'oggetto della fornitura, incidendo in tal modo sulla stessa nozione di difformità, riconducibile alle sole significative deviazioni nei termini suindicati.

Muovendo da tali coordinate, superato il primo profilo di doglianza di carattere generale sollevato dall'appellante - volto a negare siffatta flessibilità insita nella lex specialis - è possibile esaminare i singoli rilievi tecnici formulati dalla Tpr nei termini di seguito esposti.

3.2. Lamenta anzitutto l'appellante la difformità dell'offerta della Pluservice in relazione all'elemento del router di bordo, per il quale il capitolato prevede un'alimentazione da 12 a 48V DC (sub par. 5.11.3) mentre la controinteressata ne ha offerto uno con alimentazione da 9 a 30V DC.

3.2.1. La doglianza è infondata.

La specifica tecnica relativa all'alimentazione del router va letta infatti nella suesposta cornice tracciata dalla lex specialis, che tiene conto della natura "chiavi in mano" della fornitura e indica requisiti minimi indispensabili di ordine generale modulati in funzione degli obiettivi finali perseguiti dall'amministrazione.

Il che trova puntuale conferma, proprio per l'elemento del router, nel già richiamato chiarimento n. 2 del 22 dicembre 2017, in cui, al quesito relativo alla possibilità di prevedere "apparati aventi alimentazione da 9V DC a 30V DC" la stazione appaltante, ponendo in risalto che le previsioni di progetto tenevano conto degli eventuali sbalzi di tensione presenti a bordo dei mezzi, ammetteva la "eventuale scelta di un apparato con alimentazione diversa" purché tenesse conto della suddetta circostanza, e dunque "prevede[sse] uno stabilizzatore di tensione in grado di preservare le apparecchiature".

Ciò è pacificamente avvenuto nel caso di specie, atteso che il router offerto dalla Pluservice prevede uno stabilizzatore, e dunque risulta - a fronte del chiarimento reso dalla stazione appaltante nel suindicato quadro della lex specialis e in coerenza con lo stesso - non difforme rispetto alle previsioni di gara, non avendo peraltro l'appellante fornito specifiche evidenze (ma solo indicazioni ipotetiche) dell'eventuale inadeguatezza dell'apparato offerto rispetto a quanto indicato dall'amministrazione, come precisato attraverso il chiarimento che richiede l'impiego di uno stabilizzatore "in grado di preservare le apparecchiature" in caso di router avente una diversa alimentazione.

Avendo espresso considerazioni e conclusioni in linea con quelle suindicate l'appellata sentenza si appalesa immune dai vizi dedotti dall'appellante.

3.3. Con distinta doglianza la Tpr censura l'offerta della controinteressata nella parte in cui prevede una validatrice di bordo priva dell'interfaccia wi-fi e della predisposizione per l'installazione di modem 3G/LTE come previsto nel capitolato speciale.

3.3.1. Neanche tale censura è condivisibile.

Il capitolato di gara prevedeva in proposito che la validatrice dovesse essere in grado "di collegarsi tramite ethernet e wi-fi con un router di bordo per l'accesso ad internet e per prelevare eventuali dati di localizzazione e [dovesse] essere predisposta per l'installazione di modem 3G/LTE" (par. 5.11.2).

Lamenta l'appellante che la validatrice di bordo offerta da Pluservice assicura il collegamento ethernet via cavo LAN, ma non anche quello tramite wi-fi, né risulta predisposta per l'installazione del modem previsto nel capitolato.

Ciò va tuttavia contestualizzato nella dimensione e nel suindicato spirito della lex specialis, che richiede l'adozione di soluzioni tecniche rispettose delle funzionalità previste e dei requisiti minimi fissati dal capitolato, ferma la modificabilità degli "scenari" illustrati.

In relazione al componente in esame, così, a fronte del collegamento via LAN fra la validatrice e il router (a sua volta provvisto di interfaccia wi-fi) non vi sono elementi per ritenere che i provvedimenti amministrativi impugnati siano illegittimi in ragione di un dedotto aliud pro alio dell'offerta rispetto agli "scenari" previsti nel capitolato, ben derogabili entro il limite della "attinenza" alle finalità di progetto e nel rispetto dei "requisiti minimi" di gara e delle funzionalità essenziali, ciò che in specie non risulta disatteso a fronte di un sistema offerto dalla controinteressata che assicura comunque l'essenziale profilo costituito dal collegamento fra la validatrice e il router secondo un sistema ben ammesso dal capitolato (v. inoltre infra, sub § 3.5 in ordine alla predisposizione della validatrice per l'installazione di modem 3G/LTE).

3.4. Si duole ancora l'appellante della difformità dell'offerta della Pluservice in relazione al collegamento fra il terminale di verifica e la validatrice, previsto nel capitolato (sub par. 5.11.4.2) ma non garantito dal modello offerto dalla Pluservice in cui i due apparati adoperano sistemi non direttamente comunicanti fra loro.

3.4.1. Anche tale doglianza si appalesa infondata.

Come correttamente rilevato dalla sentenza, non emergono dalla lex specialis elementi tali da imporre che il collegamento fra il terminale e la validatrice sia diretto, essendo sufficiente che esso sia comunque assicurato, anche - come nella specie - per il tramite di un dispositivo intermedio quale il router, cui la validatrice è collegata via LAN, e il quale a sua volta si connette via wi-fi al terminale.

Ciò a maggior ragione considerando che lo stesso capitolato speciale richiede siffatta connessione quale soluzione subordinata, da impiegare nel caso in cui la modalità d'utilizzo ordinario del terminale (i.e., verifica off-line del titolo) dovesse fallire.

3.5. Infondata è poi la doglianza con cui l'appellante deduce che la validatrice sarebbe priva della prescritta predisposizione per l'installazione di modem 3G/LTE.

Il capitolato prevedeva al riguardo che la validatrice fosse "predisposta per l'installazione" del suddetto modem (par. 5.11.2, cit.).

Risulta espressamente, a tal fine, dalla scheda di detta validatrice l'opzionale utilizzabilità dell'interfaccia "3G", così come confermato con comunicazione del produttore del 1° ottobre 2018, dedotto in memoria dalla Pluservice (che richiama espressamente la predisposizione del dispositivo per l'installazione di modem 3G/LTE) e non specificamente contraddetto dall'appellante, che si limita a rilevare in proposito come nessun "documento della offerta tecnica" specificasse siffatta predisposizione della validatrice, senza confutare nel merito che il prodotto offerto fosse provvisto di tale predisposizione.

3.6. Deduce ancora l'appellante che la validatrice dovrebbe essere predisposta per la funzionalità di lettura per le carte bancarie EMV e certificata EMV 1 e 2 (par. 5.11.2 del capitolato), mentre il dispositivo offerto dalla Pluservice possiederebbe la sola certificazione EMV 1, e non anche quella EMV 2.

In senso inverso va rilevato - così come la sentenza di primo grado - che l'offerta richiama espressamente, quale dispositivo integrato con la validatrice, il modulo di gestione contactless "Thales OR500", provvisto di certificazioni EMV 1 e 2 risultanti dalla relativa scheda tecnica, la quale riporta anche il modello di validatrice qui in rilievo cui il modulo risulta chiaramente applicabile.

Alla luce di ciò, ancora una volta nella dimensione della lex specialis - che prevede per le offerte un regime di flessibilità ed elasticità di fondo, nel rispetto dei requisiti minimi e delle funzionalità essenziali del sistema - non si ravvisano ragioni per rinvenire profili d'illegittimità nella determinazione dell'amministrazione a fronte di un applicativo che, installato sulla validatrice, risulta in sé non difforme dagli standard certificativi richiesti; tanto più che il collaudo del sistema ha dato esito positivo, né in tale sede risultano essere emersi i vizi funzionali qui invocati dall'appellante.

In senso contrario non vale richiamare neanche la previsione del capitolato che richiedeva il possesso di siffatte certificazioni in capo alla validatrice "senza alcun aggiornamento hardware o firmware", atteso che la previsione va letta - tanto più nella cornice che dà rilievo alle specifiche tecniche nella specifica prospettiva dei requisiti minimi e delle finalità sostanziali indicate nella lex specialis - non già quale preclusione alla soddisfazione del requisito attraverso apposito dispositivo applicato alla validatrice, bensì come richiesta che la dotazione certificativa fosse assicurata dal sistema sin dall'origine offerto, senza necessità a tal fine di suoi successivi "aggiornamenti".

Il che consente di superare - nel complessivo quadro della lex specialis come sopra delineato - la doglianza, a prescindere dalla dichiarazione del produttore versata in atti da Pluservice (sub doc. 17) in cui si dà conto che anche la validatrice in sé risulterebbe certificata EMV 1 ed EMV 2.

3.6.1. Alla luce di quanto suindicato, si rivela infondata anche la censura con cui l'appellante lamenta la falsità della dichiarazione contenuta nell'offerta di Pluservice in ordine alla certificazione EMV 2 vantata dalla validatrice, tenendo conto in particolare della conformazione complessiva del sistema offerto dalla controinteressata, come composto dalla validatrice BV600 integrata con l'applicativo OR500.

3.6.2. In tale contesto, non condivisibile risulta anche la denunciata falsità della dichiarazione contenuta nell'offerta tecnica della Pluservice in relazione all'abilitazione della validatrice a ricevere pagamenti col sistema "PagoBancomat" per il quale occorrerebbe invece il diverso circuito "CB2" non accessibile dalla validatrice offerta.

In senso inverso va rilevato come la dichiarazione si inserisca nell'ambito dei "supporti trattati" dalla validatrice, e in specie fra i circuiti ricondotti alle certificazioni per "Carte Bancarie EMV 1 e EMV 2".

Si ricava da ciò che la Pluservice non rappresentava in tale frangente la disponibilità di un supporto (i.e., "CB2") del quale risultava priva (e peraltro non richiesto dalla lex specialis, che domandava esclusivamente la funzionalità di lettura per carte EMV), ma semplicemente riconduceva erroneamente al supporto speso (i.e., EMV 1 e EMV 2) anche il circuito "PagoBancomat", che invece vi risulta tecnicamente estraneo.

Trattasi dunque non già di dichiarazione inveritiera, bensì di mero errore d'inquadramento tecnico, di per sé inidoneo - in difetto di diversi elementi d'evidenza - a incidere sulle valutazioni della commissione, competente di suo in ordine ai profili di carattere tecnico.

3.7. Lamenta ancora l'appellante il rigetto della doglianza con cui aveva censurato in primo grado la mancata esclusione dell'offerta Pluservice a fronte del difetto di certificazione della validatrice in relazione ai circuiti bancari "PCI" e "PTS", certificazione necessaria a garanzia della sicurezza dei dati e delle transazioni, e dunque indispensabile per poter ricevere pagamenti con carte di credito.

3.7.1. Anche tale doglianza è infondata, atteso che - come ben rilevato dalla sentenza - la lex specialis, non impugnata in parte qua, non richiedeva siffatta certificazione, e la sua (eventuale) indispensabilità andava fatta valere a mezzo di apposito motivo di doglianza, ovvero potrà eventualmente rilevare in fase esecutiva, ma non consente di demandare al seggio di gara compiti non attribuitigli dalla lex specialis, e dunque qui di sindacare e ritenere illegittimi i provvedimenti di gara sulla base di parametri non rientranti nella disciplina direttamente rilevante per la procedura.

3.8. Per tutte le suindicate ragioni il primo motivo di gravame si rivela dunque infondato.

4. Col secondo motivo l'appellante censura il rigetto della doglianza con cui aveva dedotto in primo grado la necessaria esclusione della Pluservice in ragione della dimensione della relazione tecnica prodotta in gara, composta di n. 156 pagine a fronte delle n. 50 ammesse dalla lex specialis.

4.1. Il motivo non è condivisibile.

La disposizione del disciplinare di gara stabilisce, in relazione alla presentazione dell'offerta, che "la busta B - Offerta tecnico-organizzativa, deve contenere un indice completo di quanto in essa contenuto, nonché, a pena di esclusione dalla gara, la seguente documentazione:

RELAZIONE TECNICA (massimo 50 pagine) contenente descrizione tecnica del sistema; caratteristiche tecniche degli apparati da fornire; [etc.] (...)

La suddetta Relazione Tecnica (...) dovrà essere contenuta entro le 50 pagine".

In tale contesto la comminata sanzione espulsiva si ricollega evidentemente al contenuto della relazione, non già alla sua estensione, così come si ricava dallo stesso tenore testuale della clausola che distingue e separa i requisiti contenutistici prescritti a pena di esclusione dalle indicazioni di carattere redazionale.

A ciò si aggiunga peraltro che, a ritenere diversamente, si finirebbe per introdurre una causa d'esclusione atipica affetta da nullità ex art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016; il che risulterebbe contrario al principio interpretativo della conservazione di cui all'art. 1367 c.c., ben applicabile ai documenti di gara (C.d.S., V, 31 luglio 2019, n. 5414; 16 aprile 2013, n. 2093), imponendo perciò un'opposta esegesi - conforme peraltro al tenore testuale della clausola - che riconduca l'esclusione al difettoso contenuto anziché all'estensione in numero di pagine dell'offerta tecnica (per la predilezione di un'interpretazione delle disposizioni di gara tale da preservarne la validità anziché renderle nulle, cfr. C.d.S., V, 15 marzo 2016, n. 1024).

Né può invocarsi, in difetto di una specifica fonte che la preveda, un'ipotetica sanzione consistente nel necessario mancato esame delle pagine eccedentarie rispetto a quelle ammesse.

Nel caso in esame, tra l'altro, l'offerta presentata dalla Pluservice si compone di n. 50 pagine, dal momento che le successive fanno parte degli allegati (che la stessa stazione appaltante precisava col chiarimento n. 2 del 1° dicembre 2017 non rientrare nel computo delle pagine dell'offerta e dover avere un'estensione massima di 100 pagine). Né può dedursi genericamente, in proposito, che gli allegati prodotti dalla Pluservice costituirebbero un'estensione dell'offerta, atteso che le due parti rimangono chiaramente separate e l'appellante non fornisce evidenza di carenze o inadeguatezze dell'offerta tali da determinare - al là dei possibili momenti di raccordo fra le dette parti - una sua patologica lacunosità colmata solo attraverso gli allegati, perciò stravolti nella loro natura, o di una specifica incidenza sulla valutazione delle offerte (ad es., a fronte di riferimenti, nell'ambito del giudizio formulato dalla commissione, a singole parti degli allegati ritenute illegittime dall'appellante).

Perciò il motivo si rivela infondato.

5. Col terzo motivo l'appellante censura il rigetto del motivo di ricorso volto a far valere la difformità dell'offerta della Pluservice dai documenti di gara, atteso che, a fronte di una fornitura prevista come completa e "chiavi in mano", la controinteressata avrebbe offerto in realtà una mera estensione del sistema già in utilizzo dalla stazione appaltante.

5.1. Neanche tale motivo è condivisibile.

La doglianza muove da un passo dell'offerta (sub par. 1.1, in cui si afferma che il sistema previsto "si configura come un'estensione funzionale del modulo telematico in uso") che ha il solo significato di porre in risalto la coerenza del sistema offerto rispetto ai (distinti) moduli "distribuzione, verificatori, emissione permessi ZTL/ZSR, movimento, officina, contabilità" già forniti da Pluservice ad Amtab e in utilizzo da quest'ultima.

Ma ciò non vale a obliterare i contenuti propri dell'offerta e a stravolgerne la natura sino a immutarla nel mero completamento d'un sistema già installato anziché nella fornitura "chiavi in mano" dell'apparato richiesto dalla lex specialis.

Quanto previsto dall'offerta della controinteressata si pone anzi in coerenza con le indicazioni degli stessi documenti di gara, ove si prevede che il sistema Spavm "sarà (...) integrato con sistemi già in uso presso Amtab o altri Enti ad essa collegata" (cfr. capitolato, sub par. 5.9; v. anche Id., par. 2, ove si preannuncia che il medesimo capitolato avrebbe dato conto anche degli elementi e dispositivi già in essere, che avrebbero dovuto essere oggetto "di integrazione ed interfacciamento").

Per il resto il motivo si risolve nella generica contestazione per cui l'offerta Pluservice non prevedrebbe alcuna misura autonoma in grado di garantire la funzionalità richiesta dal capitolato tecnico in ordine alle "funzioni di verbalizzazione".

In senso inverso, vale rilevare come l'offerta dell'appellata, nel prevedere il caricamento automatico dei verbali sul "modulo verificatori" della stazione appaltante, si limiti a stabilire un raccordo fra gli apparati del sistema oggetto della fornitura e un elemento estraneo a siffatto sistema e già in dotazione dell'amministrazione; il che non inficia la completezza e autosufficienza dell'offerta, né tanto meno la natura del suo oggetto, pur sempre qualificabile alla stregua di fornitura "chiavi in mano" del sistema "Spavm".

Per tali ragioni la doglianza risulta non condivisibile.

6. Il quarto motivo reitera la censura, già sollevata in primo grado, con cui l'appellante si duole dell'illegittima inversione delle operazioni di gara, con anteposizione della presentazione della c.d. "demo" alla valutazione dell'offerta sulla base degli altri preliminari criteri.

6.1. Il motivo non è condivisibile.

Il disciplinare di gara, al par. A.1 e seguenti, si limita a individuare i diversi criteri qualitativi per l'attribuzione del punteggio tecnico alle offerte, ma non stabilisce alcun ordine cronologico per il compimento delle relative operazioni di gara e valutazione.

Né tale omissione dà luogo a un qualche profilo d'illegittimità, atteso che tutte le valutazioni, in relazione ai vari criteri, devono avvenire in modo egualmente oggettivo a prescindere dal loro ordine, mentre la denunciata inversione procedimentale - tutta interna alla fase di valutazione tecnica dell'offerta - non determina una (illegittima) commistione dell'offerta tecnica con quella economica, o una anteposizione della valutazione della seconda rispetto alla prima, né altre percepibili forme di distorsivo condizionamento del processo valutativo delle offerte.

Al riguardo il disciplinare si limitava a prevedere che la demo fosse fornita successivamente alla verifica dei requisiti amministrativi in capo ai concorrenti, ciò che in specie non è contestato dall'appellante.

Il motivo si rivela perciò infondato.

7. Con l'ultimo motivo l'appellante si duole del rigetto della censura con cui in primo grado aveva dedotto l'illegittimità delle operazioni di gara a fronte dello svolgimento in seduta riservata e senza alcuna registrazione delle attività di demo poste in essere dalle imprese concorrenti.

7.1. Anche questo motivo è infondato.

Come rilevato dalla sentenza e desumibile dai verbali delle operazioni contestate, lo svolgimento a porte chiuse delle dimostrazioni venne disposto dalla commissione, su richiesta di uno dei concorrenti diverso da Pluservice, "a tutela delle tecnologie innovative presentate dalle aziende partecipanti" (cfr. il verbale della commissione n. 3 del 9 aprile 2018, nonché il successivo verbale n. 4 dell'11 aprile 2018).

In tale contesto la sentenza, qualificando la decisione dell'amministrazione alla stregua di esclusione dell'accesso ex art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 per ragioni di segreto tecnico o commerciale, ha ritenuto la censura infondata, rilevando altresì come la registrazione delle sedute non fosse prescritta da alcuna norma, e il motivo di ricorso fosse comunque inammissibile per difetto d'interesse, atteso che il rappresentante della Tpr non era presente alle operazioni di gara.

Avverso tale decisione l'appellante deduce da un lato - a fini di ammissibilità del motivo di ricorso - l'irrilevanza dell'assenza del proprio rappresentante alla seduta del 9 aprile 2018, dall'altro la violazione dell'art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, che consente il c.d. "accesso difensivo" anche in presenza di segreti tecnici o commerciali, ciò di cui la sentenza non ha tenuto conto, dovendo perciò essere riformata.

Prescindendo dai profili inerenti la dichiarata inammissibilità del motivo di ricorso, è assorbente rilevare l'infondatezza nel merito della censura, incentrata sulla violazione dell'art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che l'invocato accesso difensivo presuppone - secondo costante giurisprudenza - la "stretta indispensabilità" della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che "nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all'esercizio del c.d. 'accesso difensivo' (ai documenti della gara cui l'impresa richiedente l'accesso ha partecipato), risulta necessario l'accertamento dell'eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate", con la conseguenza che "l'onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce" (C.d.S., III, 26 ottobre 2018, n. 6083; V, 12 novembre 2019, n. 7743; in relazione al criterio della stretta indispensabilità in relazione all'accesso di cui all'art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, cfr. C.d.S., VI, 16 aprile 2017, n. 1692).

Alla luce di ciò, al fine di acconsentire all'accesso difensivo in presenza di segreto industriale è necessario "un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta ed, in conseguenza, il necessario preliminare espletamento della c.d. prova di resistenza nei confronti dell'offerta della ricorrente, allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso" (C.d.S., n. 6083/2018, cit.).

Nel caso di specie, tuttavia, pur censurando la preclusione all'accesso difensivo ex art. 53, comma 6, cit., l'appellante non ha dedotto con il ricorso in appello alcun elemento di strumentalità o "stretta indispensabilità" alla tutela dei propri interessi, neanche in termini di rilevante incidenza sugli esiti della gara, limitandosi a paventare, in termini ipotetici, l'astratta eventualità che la demo potesse anche non essere avvenuta (ciò che implicherebbe peraltro la falsità del verbale, con necessità di esperire la relativa querela) o non essersi svolta adeguatamente per tempi e modalità; né possono rilevare a tal riguardo le deduzioni successive, in sé inidonee a modificare il contenuto della doglianza formulata.

Sotto altro profilo non è condivisibile il richiamo, da parte dell'appellante, alla necessaria registrazione delle sedute, non prescritta dalla normativa e perciò non esigibile in termini di obbligo dell'amministrazione tale da incidere sulla legittimità degli atti di gara.

A ciò si aggiunga, in via assorbente, che una volta qualificata la determinazione dell'amministrazione alla stregua di esclusione dell'accesso ai sensi dell'art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione alla demo - ciò che la sentenza afferma e l'appellante non censura specificamente - la doglianza che la Tpr fa valere si risolve nel lamentare il mancato accesso a fini di difesa ex art. 53, comma 6, cit.: il che tuttavia non incide di per sé sulla legittimità della procedura di gara, non dando luogo di per sé a un vizio di questa, salve le eventuali distinte conseguenze su altri piani correlate al diniego dell'accesso in sé considerato.

Per tali ragioni, pur prescindendo dalla dichiarata inammissibilità del motivo di ricorso in primo grado, la doglianza risulta infondata nel merito nei termini suindicati e va dunque respinta.

8. In conclusione, alla luce di quanto sin qui esposto, l'appello va respinto.

8.1. Al rigetto del gravame in relazione alle domande caducatorie segue la reiezione della richiesta di risarcimento del danno, stante il difetto della condotta illecita dell'amministrazione invocata dall'appellante, con assorbimento di ogni ulteriore questione al riguardo.

9. Le spese di lite sono poste a carico dell'appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l'appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida nella misura di euro 5.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna appellata costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.