Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Catania, Sezione III
Sentenza 11 ottobre 2019, n. 2350

Presidente: Burzichelli - Estensore: Spampinato

FATTO E DIRITTO

Con ricorso depositato il 13 dicembre 2018 parte ricorrente impugna gli atti in epigrafe, afferenti la procedura aperta per l'affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto di provvedimento di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell'art. 214-bis del codice della strada per l'ambito della provincia di Catania (nella parte in cui è stata disposta l'ammissione alle successive fasi di gara della controinteressata RTI Aliotta Maria Rita), nonché il provvedimento di aggiudicazione ove medio tempore intervenuto, con richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e richiesta di subentro.

Affida il ricorso ai seguenti motivi.

1. Violazione dell'art. 93 del Codice dei contratti pubblici, per mancanza della cauzione provvisoria all'atto dell'offerta; violazione della disciplina del bando e disciplinare di gara con riferimento ai requisiti professionali, tecnici ed organizzativi; eccesso di potere per carenza dell'istruttoria ed errore sui presupposti di fatto e di diritto; arbitrarietà ed illogicità manifesta. La cauzione provvisoria presentata per Aliotta sarebbe stata intestata ad una sola delle stazioni appaltanti invece che ad entrambe così come invece previsto al punto A5 del Disciplinare di gara.

2. Violazione e falsa applicazione dell'art. 83 e 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016; violazione della disciplina del bando e disciplinare di gara con riferimento ai requisiti professionali, tecnici ed organizzativi; eccesso di potere per carenza dell'istruttoria ed errore sui presupposti di fatto e di diritto; arbitrarietà ed illogicità manifesta. La ditta Pruiti s.r.l., mandante del costituendo RTI Aliotta sarebbe priva del requisito tecnico indispensabile alla partecipazione alla gara in quanto non svolgerebbe l'attività di soccorso stradale o recupero dei veicoli sottoposti a sanzione amministrativa ma semplicemente l'attività di riparatore meccanico di autoveicoli, come desumibile dal certificato camerale; inoltre avrebbe quindi falsamente dichiarato nel DGUE il possesso di tale requisito.

3. Violazione o falsa applicazione dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui è stato consentito al concorrente RTI Aliotta di integrare la domanda di partecipazione alla gara con il soccorso istruttorio; violazione della disciplina del bando e disciplinare di gara con riferimento ai requisiti professionali, tecnici ed organizzativi; eccesso di potere per carenza dell'istruttoria ed errore sui presupposti di fatto e di diritto; arbitrarietà ed illogicità manifesta. Nella seduta del 1° ottobre 2018 la Commissione avrebbe illegittimamente attivato il soccorso istruttorio nei confronti della concorrente Aliotta anche per una sostanziale integrazione della domanda di partecipazione alla gara, allorché avrebbe constatato che la ripartizione delle quote tra le imprese costituenti il raggruppamento, sommate tra loro, non raggiungeva la quota del 100%; si tratterebbe invece di un caso di incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta, precludente l'esercizio del soccorso istruttorio.

4. Violazione e falsa applicazione dell'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016; violazione della disciplina del bando e disciplinare di gara con riferimento ai requisiti professionali, tecnici ed organizzativi; eccesso di potere per carenza dell'istruttoria ed errore sui presupposti di fatto e di diritto; arbitrarietà ed illogicità manifesta. La mandataria Aliotta Maria Rita avrebbe dichiarato di partecipare con quota di partecipazione del 40% per la sola attività di recupero dei veicoli oggetto di fermo, sequestro e confisca amministrativa, in violazione dell'art. 83, comma 8, che invece imporrebbe, nel caso di partecipazione in forma di raggruppamento temporaneo d'impresa, che la mandataria riservi la quota maggioritaria di tutte le attività oggetto dell'appalto.

5. Violazione dell'art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, violazione del disciplinare di gara, per avere reiterato la concessione del termine per il soccorso istruttorio, eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza, violazione del principio di proporzionalità. Nella seduta del 24 ottobre 2018, verificata la illeggibilità del DGUE della mandataria Aliotta, sarebbe stato concesso un ulteriore termine per l'esercizio del soccorso istruttorio, dopo la scadenza del termine, da considerare perentorio, concesso a seguito della seduta del 1° ottobre 2018 nella quale era stata riscontrata la mancata presentazione del DGUE in formato elettronico.

Si sono costituite le Amministrazioni indicate in epigrafe, spiegando difese nel merito; si sono altresì costituiti i controinteressati indicati in epigrafe, spiegando difese in rito e nel merito; in particolare hanno eccepito l'inammissibilità del ricorso per essere stati impugnati atti endoprocedimentali privi di lesività, trattandosi di verbali inerenti la fase di verifica dei requisiti e di valutazione dell'offerta da parte della Commissione di gara, che avrebbe redatto la graduatoria finale e rimesso gli atti al RUP per l'ultimazione delle verifiche di cui all'art. 97 del codice dei contratti che per l'adozione dei conseguenziali provvedimenti che alla data della memoria depositata il 25 gennaio 2019 non sarebbero ancora stati adottati.

Con ordinanza 31 gennaio 2019, n. 76, la domanda cautelare è stata rigettata.

All'udienza pubblica del 25 settembre 2019 la causa è stata trattata e trattenuta per la decisione.

L'infondatezza, nel merito, delle doglianze svolte dal ricorrente esime il Collegio dalla disamina delle eccezioni in rito formulate dai controinteressati.

In relazione al primo motivo di ricorso, va precisato in punto di fatto che la cauzione provvisoria prestata dalla controinteressata insieme con la domanda di partecipazione alla gara, poi regolarizzata a seguito di soccorso istruttorio disposto nella seduta della Commissione del 1° ottobre 2018, risultava originariamente intestata al solo Ministero dell'interno, anziché, come previsto, sia al Ministero dell'interno che all'Agenzia del demanio (secondo quanto risultante dal verbale di seduta, allegato al ricorso sub 7).

Tanto premesso, il motivo è infondato, in ossequio al principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, ribadito dal comma 8 dell'art. 83 del codice dei contratti (secondo cui «... I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti...»), atteso che le carenze della cauzione provvisoria non integrano causa di esclusione, bensì irregolarità sanabile attraverso l'istituto del soccorso istruttorio (in termini, ex plurimis, TAR Toscana, Sez. II, 13 marzo 2019, n. 357).

Infondato in fatto è poi il secondo motivo, atteso che l'impresa Pruiti presenta nell'oggetto sociale l'indicazione espressa delle attività di soccorso stradale e autostradale, ciò risultando dalla visura della CCIAA depositata dalla controinteressata in data 25 gennaio 2019 sub 1.

In relazione al terzo motivo di ricorso, nel verbale di seduta del 1° ottobre 2018, allegato al ricorso sub 7, si legge: «... La domanda di partecipazione, pur contenendo l'indicazione delle quote di distribuzione del servizio, rispettando altresì l'assegnazione della misura maggioritaria alla Mandataria, presenta un errore di calcolo, in quanto suddivisa tra le ditte partecipanti al RTI in quota 40%, 25% e 25%, rimanendone fuori una quota residuale del 10%; si chiede pertanto la regolarizzazione della indicazione delle quote...».

Il motivo si fonda sull'argomentazione che il ritenuto (dalla stazione appaltante) errore integrerebbe invece un caso di incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta, non regolarizzabile con il soccorso istruttorio.

Tanto premesso, il motivo è infondato, in ossequio al principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione (si rinvia sul punto a quanto indicato in sede di delibazione del primo motivo), atteso che - in disparte la circostanza che la valutazione della stazione appaltante in ordine alla natura di errore di calcolo non appare irragionevole - il mancato raggiungimento della quota del 100% nell'indicazione delle quote di svolgimento del servizio non risulta integrare causa di esclusione ex lege.

Pari sorte deve seguire il quarto motivo di ricorso, con cui parte ricorrente lamenta che la mandataria avrebbe dichiarato di partecipare con quota di partecipazione del 40% per la sola attività di recupero dei veicoli oggetto di fermo, sequestro e confisca amministrativa, in violazione dell'art. 83, comma 8, che invece imporrebbe, nel caso di partecipazione in forma di raggruppamento temporaneo d'impresa, che la mandataria riservi la quota maggioritaria di tutte le attività oggetto dell'appalto.

Tale censura si basa sulla non corretta premessa per cui la specificazione delle quote di esecuzione avrebbe dovuto riguardare le singole attività di cui il servizio posto a gara si compone: recupero, custodia e acquisto dei veicoli, mentre l'attività oggetto della gara si sostanzia in un servizio unitario suddiviso al suo interno in più attività (recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto di sequestro, confisca o fermo amministrativo) (in tal senso, C.d.S., Sez. V, 10 aprile 2018, n. 2183); conseguentemente, l'obbligo della mandataria di riservare a sé la quota maggioritaria del servizio non osta alla effettuazione di solo alcune della attività da parte della mandataria.

In relazione al quinto motivo di ricorso, nel verbale di seduta del 5 novembre 2018, allegato al ricorso sub 9, si legge: «... La ditta Aliotta, infatti, nel termine concesso ai sensi dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, ha prodotto il documento mancante e richiesto dal RUP, assolvendo all'onere imposto alla parte di integrazione della documentazione amministrativa. Il file prodotto risultava parzialmente illeggibile, causa errore file già riscontrato anche in sede di presentazione da parte di altro operatore economico. La Commissione ha dunque ritenuto di consentire alla parte la presentazione di un file leggibile, concedendo un termine di 5 giorni, alla luce anche dei recenti orientamenti dell'ANAC in materia di legittima duplicazione del soccorso istruttorio per il completamento di irregolarità formali della documentazione amministrativa e del principio espresso dal Consiglio di Stato nella pronuncia n. 975 del 2 marzo 2017...».

Il motivo è infondato, risultando la motivazione addotta dalla stazione appaltante condivisibile.

Infatti, da un lato la concessione di un ulteriore termine per il deposito di quanto richiesto in sede di soccorso istruttorio appare essere stata inevitabile nel caso di specie, in cui la documentazione non risulta essere pervenuta per un malfunzionamento informatico, come tale non addebitabile alla controinteressata; ciò di per sé è sufficiente al rigetto del motivo.

Un'altra ragione però milita per non accogliere il motivo: mentre in ipotesi sussiste l'interesse del richiedente ad impugnare un'esclusione fondata sul diniego di proroga del termine concesso in sede di soccorso istruttorio, appare non ipotizzabile un interesse da parte di altri concorrenti ad impugnare un'ammissione fondata sulla decisione di concedere la proroga, anche alla luce della ratio sottostante la natura perentoria del termine concesso in sede di soccorso istruttorio, individuata da TAR Lazio - Roma 3572/2018 (richiamata a sostegno della propria tesi da parte ricorrente), nella volontà legislativa «... di imporre un'istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni [...] (cfr. Cons. St., AP, sent. 30 luglio 2014, n. 16)...».

Il Collegio è dell'avviso che, per la complessità delle questioni trattate, sussistano gravi ed eccezionali ragioni, ai sensi degli artt. 26, comma 1, c.p.a. e 92 c.p.c., per disporre l'integrale compensazione delle spese del presente giudizio tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione III), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.