Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per il Trentino-Alto Adige
Trento
Sentenza 25 giugno 2019, n. 96

Presidente: Vigotti - Estensore: Tassinari

FATTO

Con avviso esplorativo del 14 febbraio 2019 il Comune di Arco ha reso nota l'intenzione di procedere, mediante trattativa privata telematica previo confronto concorrenziale, all'affidamento del servizio di "consulenza, assistenza e controllo in materia di sicurezza, igiene e salute negli ambienti di lavoro e di igiene alimentare, nonché delle prestazioni sanitarie di medico competente di cui al Decreto legislativo 9 aprile 2008 e s.m., per il periodo 1 giugno 2019-31 maggio 2022", prevedendo un importo a base d'asta pari ad euro 46.000,00. Come precisato nel suddetto avviso, finalizzato alla ricezione delle manifestazioni di interesse da parte degli operatori economici del settore, il servizio si articola nelle seguenti tre tipologie di attività "1. Con riferimento alla consulenza, assistenza e controllo in materia di sicurezza, igiene e salute negli ambienti di lavoro, ai sensi del D.Lgs. 81/2008 e s.m., l'appaltatore deve garantire, tra l'altro, le seguenti attività: consulenza informativa nella materia oggetto del servizio, anche in occasione dell'entrata in vigore di nuove norme o della modificazione di quelle già in essere, informazioni sulle scadenze degli adempimenti previsti dalla vigente normativa nella materia oggetto del servizio, assunzione incarico di Responsabile del servizio di prevenzione e protezione, formazione dei lavoratori durante il rapporto contrattuale, aggiornamento del Documento di valutazione dei rischi, partecipazione alla riunione annuale per la sicurezza, assistenza al medico competente, sopralluoghi e chek up annuali per ogni edificio interessato dal servizio e su segnalazione, elaborazione e verifica delle procedure di sicurezza, verifica ed aggiornamento dei piani di evacuazione, verifica periodica delle necessità formative in materia di igiene e sicurezza sul lavoro, assistenza tecnica nei rapporti con gli organi di vigilanza, assunzione dell'incarico di Responsabile del rischio amianto, elaborazione e mantenimento del Sistema di Gestione secondo le linee guida UNI-INAIL, assunzione dell'incarico di Responsabile del Sistema di Gestione secondo le linee guida UNI-INAIL. 2. Con riferimento alla consulenza, assistenza e controllo in materia di igiene alimentare - HACCP, presso l'asilo nido e la scuola materna di Romarzollo, ai sensi della vigente normativa statale e comunitaria, l'appaltatore deve garantire, tra l'altro, le seguenti attività: sopralluoghi in ogni struttura, aggiornamento dei piani di autocontrollo, stesura ed aggiornamento dei protocolli di lavoro, formazione ed informazione, consulenza tecnico-normativa per ampliamenti, ammodernamento, modifica delle strutture, impianti, macchinari ed attività, assistenza tecnica nei rapporti con gli organi di vigilanza, campionature per carica microbica, coliformi, muffe e lieviti, stafilococchi salmonella o listeria monocytogenes, tamponi di superficie per carica microbica e coliformi fecali, campionamenti per legionella, trattamento impianti per la prevenzione e proliferazione della legionella. 3. Con riferimento alle prestazioni sanitarie di medico competente l'appaltatore deve garantire le prestazioni di cui all'art. 25 del D.Lgs. 81/2008 e s.m.". La descrizione del servizio è contenuta, ancor più dettagliatamente, nell'art. 2 del capitolato speciale d'appalto che all'art. 17 ha altresì stabilito che "non è ammesso il subappalto". Al fine di essere invitati alla gara tramite la richiesta di offerta, l'avviso ha richiesto l'iscrizione al registro delle imprese o a equivalente registro professionale o commerciale per attività adeguata a quella oggetto dell'appalto, nonché la registrazione al mercato elettronico della Provincia autonoma di Trento e abilitazione da parte dell'Agenzia provinciale degli appalti e contratti (APAC) per la categoria merceologica "servizi di consulenza sanitaria e di sicurezza". Alla scadenza del termine assegnato dall'avviso sono pervenute al Comune nove manifestazioni di interesse da parte di operatori economici; peraltro solo a 4 di questi, tra cui Sea consulenze e servizi s.r.l. (in seguito Sea) e Econordest s.a.s. di Basso ing. Modesto & C. (in seguito Econordest), è stata inviata la richiesta di offerta, non risultando gli altri concorrenti abilitati da parte dell'APAC. Nella RDO n. 79947 dell'8 aprile 2019 il Comune ha ribadito la necessità dell'iscrizione al registro delle imprese o a equivalente registro professionale o commerciale per attività adeguata a quella oggetto dell'appalto, requisito che i concorrenti, ai fini della partecipazione, erano tenuti a dichiarare. Entro il termine indicato nella richiesta hanno presentato offerta per l'affidamento del servizio unicamente Sea e Econordest. Il seggio di gara nella seduta del 30 aprile 2019 ha aggiudicato l'appalto a Econordest, in ragione della maggior convenienza economica dell'offerta rispetto a quella di Sea. Nonostante l'istanza di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione avanzata dalla società Sea, con la determinazione dirigenziale n. 144 del 27 maggio 2019, allo stato non impugnata, il servizio è stato affidato a Econordest. La società Sea, ritenendo l'aggiudicataria non in possesso del requisito dell'iscrizione al registro delle imprese per attività adeguata a quella oggetto dell'appalto, ha, quindi, proposto il ricorso in esame affidandolo al seguente unico motivo:

1. Violazione di legge. Mancata e/o erronea applicazione della lex specialis di gara nonché dell'art. 83, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifeste.

L'aggiudicataria, nonostante abbia dichiarato sia all'atto della manifestazione di interesse sia al momento della presentazione dell'offerta, di essere iscritta al registro imprese "per attività adeguata a quella oggetto dell'appalto", non è in possesso, secondo l'oggetto sociale che emerge dalle visure camerali, del suddetto requisito. Infatti l'oggetto sociale della società Econordest, registrato alla camera di commercio industria e artigianato di Vicenza, comprende solo le attività di consulenza, assistenza, e controllo in materia di sicurezza, igiene e salute negli ambienti di lavoro di cui al punto 1 della sommaria descrizione del servizio dell'avviso esplorativo, ma non le (ulteriori e non secondarie) attività in materia di igiene alimentare da espletarsi presso l'asilo nido e la scuola materna di Romarzollo e le attività concernenti le prestazioni sanitarie di medico competente ex art. 25 del d.lgs. n. 81/2008, di cui ai punti 2 e 3 dell'avviso esplorativo che pure compongono il servizio aggiudicato.

L'Amministrazione intimata si è costituita in giudizio insistendo per l'infondatezza nel merito del ricorso e rappresentando di aver sottoscritto il 30 maggio 2019 il contratto relativo al servizio aggiudicato; in tale data risulta notificato anche il ricorso.

Nella camera di consiglio del 20 giugno 2019 le parti sono state avvisate della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata. Quindi il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. Il motivo di ricorso è fondato.

II. Occorre premettere che se, come precisato dalla giurisprudenza richiamata da entrambe le parti del giudizio, "l'oggetto sociale costituisce la misura della capacità d'agire della persona giuridica la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale", peraltro la corrispondenza contenutistica tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d'appalto deve essere appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale e, quindi, sulla base di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni oggetto dell'affidamento (C.d.S., sez. III, n. 5182/2017 e n. 5170/2017). Ciò posto vale, allora, evidenziare che l'"adeguatezza", richiesta dalla lex specialis, dell'attività risultante dall'iscrizione al registro delle imprese a quella oggetto dell'appalto, pur non implicando una pedissequa corrispondenza tra dette attività, che restringerebbe ingiustificatamente la platea dei potenziali concorrenti alla gara, postula in ogni caso che le prestazioni che compongono il servizio possano essere quantomeno ricondotte nell'ambito di un'unica prevalente attività, idonea appunto a ricomprenderle. In altri termini, qualora la descrizione dell'oggetto sociale risultante dall'iscrizione alla Camera di commercio industria e artigianato non contempli in modo espresso tutti i vari tipi di prestazione oggetto di appalto, queste ultime devono purtuttavia trovare congruenza contenutistica e riferimento in una attività che si connoti come principale rispetto alle altre prestazioni poste in gara, definibili come secondarie. Nella fattispecie in esame non vi è dubbio che l'oggetto sociale della società aggiudicataria non contempli alcuna attività in materia di igiene alimentare (non rilevando al riguardo l'inciso riferito a mere "analisi chimiche"), né concernente le prestazioni di medico competente. Anche a voler prescindere da quest'ultima tipologia di prestazioni sanitarie, quella relativa al controllo dell'igiene alimentare, richiesta all'art. 2, comma 6, del capitolato speciale d'appalto, è evidentemente non "ancillare" rispetto all'oggetto sociale della società Econordest, relativo specificamente alla consulenza, assistenza e controllo in materia di sicurezza, igiene e salute negli ambienti di lavoro, corrispondente unicamente alle prestazioni di cui all'art. 2, comma 5, del suddetto capitolato. È infatti appena il caso di rilevare che le attività richieste in materia di igiene alimentare (ad esempio stesura ed aggiornamento dei protocolli di lavoro; consulenza tecnico-normativa per ampliamenti, ammodernamento, modifica delle strutture, impianti, macchinari ed attività; trattamento impianti per la prevenzione e proliferazione della legionella oltre a campionature e tamponi per carica microbica e legionella) sono caratterizzate da una particolare e rilevante specificità, tale da escluderne la riconducibilità alle attività in materia di sicurezza, igiene e salute negli ambienti di lavoro. In definitiva, non si tratta di una attività secondaria e ancillare, ma del tutto altra rispetto alle attività in materia di sicurezza, igiene e salute negli ambienti di lavoro.

Né potrebbe trovare applicazione, come rimedio alla carenza di qualificazione per lo svolgimento delle prestazioni in materia di igiene alimentare, il ricorso al subappalto, vietato espressamente dal capitolato speciale, ma neppure può soccorrere l'art. 105, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, invocato dal Comune, dato che le ipotesi, che non si configurano come subappalto, previste da tale disposizione, non hanno attinenza con la fattispecie in esame.

L'inadeguatezza dell'oggetto sociale risultante dall'iscrizione dell'aggiudicataria al registro delle imprese rispetto all'intero servizio oggetto dell'appalto evidenzia, in conclusione, il difetto dei requisiti di idoneità professionale di cui all'art. 83, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 necessari per la partecipazione alla gara e per l'esecuzione del servizio che ne è oggetto.

III. Alla luce di quanto precede il ricorso in esame merita accoglimento e da ciò consegue l'annullamento dell'aggiudicazione della gara disposta a favore di Econordest s.a.s. di Basso ing. Modesto & C., e, a far data dalla pubblicazione della presente sentenza, la dichiarazione di inefficacia del contratto appena stipulato dal Comune nella parte in cui è previsto quale contraente la società Econordest. Tale dichiarazione trova in particolare ragione, ex art. 122 c.p.a., sotto il profilo temporale nello stato iniziale dell'esecuzione del contratto, nella natura dell'illegittimità accertata, nell'interesse, dichiarato espressamente sia nel procedimento sia in giudizio, della ricorrente a subentrare nel contratto e nella possibilità per la medesima di conseguire l'aggiudicazione, posto che la sua offerta si è classificata nella seconda posizione della graduatoria di una gara con due concorrenti e che il vizio dell'aggiudicazione non comporta l'obbligo di rinnovare la gara. Deve essere conseguentemente accolta, allo stato, anche la domanda della ricorrente, espressamente formulata sia nel procedimento sia in giudizio, di ottenere l'aggiudicazione e di subentro nell'esecuzione del contratto.

Permane, in ogni caso, in capo all'amministrazione la valutazione circa l'opportunità di conservare la procedura di gara o, laddove ne ricorrano i presupposti, di rimuovere i relativi atti di indizione.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e per l'effetto annulla l'impugnata aggiudicazione, dichiara l'inefficacia del contratto nelle more stipulato con la controinteressata con conseguente diritto al subentro della ricorrente, secondo quanto indicato in motivazione.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.